连众公司与景盛承揽合同纠纷上诉案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 01/44/31江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

(2012)锡商终字第0393号

  上诉人(原审原告)连众公司。

  被上诉人(原审被告)景盛。

  上诉人连众公司与被上诉人景盛公司承揽合同纠纷一案,不服宜兴市人民法院(2011)宜商初字第0037号民事判决,向本院提起上诉。本院于2012年7月26日受理后,依法组成合议庭,于2012年9月13日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  连众公司一审诉称:其与景盛公司于2008年8月8日、2009年1月14日签订工程承包合同和增补协议各1份,约定由其为景盛公司制作、安装联发公司的玻璃钢设备和管道。2009年5月,其按合同制作并安装调试结束,工程款实际结算为394554640元,但景盛公司仅付款230549125元,尚欠价款164005515元,现要求景盛公司支付该款并承担自2009年6月1日起至实际给付之日止按合同总价款每日万分之五计算的违约金(其中至其起诉之日的违约金为44281489元),由景盛公司承担本案诉讼费用。

  景盛公司一审辩称:1、双方签订的承包合同、增补协议、技术协议具有同等法律效力和约束力,但连众公司未适格履行,定作物不符合技术协议的要求;2、其不认可连众公司结算的价款394554640元,实际工程量应按合同单价经实际审计核算后确定;3、合同约定的违约金明显过高,违约金不应超过其未付款部分的银行同期利息。

  原审法院经审理查明:2008年8月8日,连众公司与景盛公司签订联发公司玻璃钢设备和管道工程承包合同书,由连众公司根据设计院提供图纸为景盛公司制造安装联发公司40万吨硫酸技改项目中的玻璃钢设备及管道管件。该合同约定工程总价款(包括材料、运输、制作和安装)为3225537元,发票由景盛公司向联发公司开具,连众公司不再支付税金给景盛公司。合同又约定FRP管道按实际工程量总长度结算。景盛公司在合同生效后按合同总额的30%支付预付款,货到后支付该批次货物价款的30%,安装施工结束后付合同总价款的30%,1年后付清余款10%。景盛公司如未按约支付价款,应按合同总价款每日万分之五支付违约金。2009年1月14日,双方又签订增补协议1份,由连众公司制造安装上述项目中的增湿塔、冷却塔的部分设备,价款为366172元,景盛公司在合同生效后按总额的30%支付预付款,在连众公司发货前支付该批次货物价款的40%,安装施工结束并经验收后付25%,余额5%作为质保金试车运行后1年内付清。除上述设备外,连众公司还根据联发公司提供的4份工程联系单制作了部分设备,景盛公司认可由其支付价款。

  合同签订后,连众公司于2009年5月制作并安装结束,联发公司于同年10月起开始试车生产至今,景盛公司已付款230549125元。

  审理中,景盛公司对连众公司主张的价款394554640元不认可,认为因连众公司提供的设备质量不合格,达不到合同约定的密度,且实际工程量也不符合合同约定。根据联发公司委托监督检验所进行鉴定得出的结论,玻璃钢设备分不同规格型号密度仅为153、159、154,按此计算实际工程价款仅为264189920元,其要求对实际工程量进行鉴定。对此,双方同意对玻璃钢设备的密度进行鉴定,再根据玻璃钢密度的鉴定结论计算实际工程量。为此,原审法院委托监督检验研究院、价格认证中心分别对玻璃钢设备的密度、工程价款进行了鉴定。2011年9月7日,原审法院会同监督检验研究院、价格认证中心的鉴定人员以及双方当事人到工程现场联发公司进行了勘验和取样。同年10月12日,监督检验研究院出具鉴定报告,测定玻璃钢设备的平均密度为1563。对该鉴定报告,连众公司认为,监督检验研究院在现场取样、鉴定标准以及鉴定人鉴定资格说明等方面均存在问题,该鉴定报告无效,要求重新鉴定。景盛公司则认为,该鉴定从委托、鉴定机构资质、受理、现场勘验取样、出具报告等整个过程均程序合法,不存在需要重新鉴定及补充鉴定的事实及理由。并且从鉴定结果看,和监督检测所的检测结果相近,鉴定结果没有实质性偏差。按照规定,委托法院确认鉴定报告,具有需要重新鉴定的理由的,应报上级鉴定机构重新鉴定,而该鉴定报告中已列明该报告的检验地点是国家玻璃纤维产品质量监督检验中心,该中心是唯一一家国家级的鉴定检验机构,因此也无重新鉴定的必要。对连众公司提出的异议,监督检验研究院答复认为,该鉴定结果是根据国家标准进行试验得出的结果,样品是双方当事人确认的,测定的平均值1563仅对样品负责,是否用平均值代表合同标的物应由法院根据案情和相关法律做出决定。2012年2月17日,价格认证中心出具鉴定报告,评定工程价款为2537113元。连众公司、景盛公司均提出异议,原审法院发现确有遗漏鉴定项目,遂退回价格认证中心补充鉴定。同年5月7日,价格认证中心重新出具补充鉴定报告,评定工程价款为3019341元。连众公司对此仍提出异议,认为仍有14项遗漏鉴定,且不认可以江苏省产品质量监督检验研究院测定的密度结论作为计算工程量的依据。景盛公司对此认为,由于用于鉴定的图纸都是连众公司提供的,因此同意按价格认证中心的鉴定结论计算价款,但对该鉴定报告中的部分内容有异议,其中涉及管套的价款根据合同约定应由4920元调整为4100元,连众公司对该差价调整予以认可。对双方提出的异议,价格认证中心答复认为:经其核对图纸和合同,不存在连众公司提出的14项异议内容;除双方确认的4920元应调整为4100元外,景盛公司所提异议也不成立。连众公司对该答复质证后认为仍有4项遗漏鉴定项目,少计价款5822284元。景盛公司对此则不再提出异议,认为应采纳该鉴定报告。

  上述事实,有连众公司和景盛公司签订的玻璃钢设备和管道工程承包合同书、增补协议、技术协议、监督检验研究院、价格认证中心的鉴定报告及庭审笔录等在卷佐证。

  原审法院认为:双方当事人签订的玻璃钢设备和管道工程承包合同书、增补协议等均合法有效。双方当事人应按约全面履行自己的义务。对双方争议的工程价款问题,虽然合同有约定,但合同又约定FRP管道按实际工程量总长度结算,同时,双方在审理中又一致同意对玻璃钢设备的密度以及实际工程量进行鉴定,因此,工程价款应按鉴定报告的结论确定。根据监督检验研究院、无锡市价格认证中心的鉴定报告,确定工程总价款为3018521元(已扣除双方确认的差价820元)。根据监督检验研究院、价格认证中心对鉴定结论所作答复,连众公司的异议均不能成立,其主张价款394554640元无事实依据,应不予采信。合同虽然约定,景盛公司如未按约支付价款,应按合同总价款每日万分之五支付违约金,但该约定违约金过高,应以实际损失为基础,兼顾合同履行情况,根据公平原则和诚实信用原则,确定由景盛公司按银行同期贷款利率的13倍承担违约金。景盛公司关于违约金的抗辩意见,应予以采纳。按合同约定,景盛公司应于连众公司安装施工结束后(即2009年5月底)付至合同总价款的90%即271666890元,于2010年5月底后付清余额10%即30185210元,由于景盛公司未按约付款,故其应按上述确定的违约金标准自逾期付款之日起支付违约金。据此,该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、二百六十二条、二百六十三条,最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定,判决如下:一、景盛公司于判决发生法律效力之日支付连众公司71302975元,同时承担价款本金41117765元自2009年6月1日起、价款本金30185210元自2010年6月1日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率的13倍计算的违约金。二、驳回连众公司的其他诉讼请求。如景盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23463元、财产保全费5000元、鉴定费111000元,合计139463元,由连众公司、景盛公司分别负担91721元、47742元。连众公司、景盛公司已分别预交83963元、55500元。连众公司于判决发生法律效力之日支付景盛公司7758元。

  连众公司不服原审判决,向本院提起上诉称:一、鉴定报告不能作为确定价款的依据。1、取样不全面,结论不可靠。鉴定报告采样的8件样品中,涉及玻璃钢规格为4种,而讼争合同项下涉及的玻璃钢规格为16种。用4种规格取样测试的密度不能代表16种规格。且鉴定报告中所测比重与玻璃钢的实际比重存在明显偏差(20%左右)。鉴定报告采样的8件样品在讼争合同项下玻璃钢占比重过低。1某、2某、3某样品为DN450,所占比例为DN450管道331%;4某DN50(法兰),所占比例为019%,该样品的鉴定结果为1305,是密度最低的样品;5某、7某样品为DN200,所占比例为024%;6某样品为DN50,所占比例为085%;8某样品DN1000,所占比例为14%。上述样品共占管道价格总额的599%,而工程中DN1800的管道所占比例为1985%,DN1600所占比例为2579%,DN1200所占比例为3270%,都比采样检测管道的比例大。以占合同总量599%的产品作为样品不全面,不能作为合同价款的确定依据;2、没有文件要求重新鉴定只能选择原鉴定机构的上级鉴定机构;3、鉴定报告不能作为证据使用,人民法院应准许进行重新鉴定。二、景盛公司未举证违约金过高,人民法院不宜直接调整违约金。连众公司与景盛公司在合同中对违约金作了约定,是双方一致的意思表示。景盛公司主张违约金过高,应提供证据证明。人民法院调整违约应以实际损失为基础,兼顾合同履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则进行衡量,而原审判决没有根据地将违约金调整为以银行同期贷款利率的13倍。请求撤销一审判决,依法改判支持连众公司的诉讼请求。

  景盛公司答辩称:1、一审判决所依据的鉴定报告、鉴定程序和鉴定结论均合法公正,不存在重新鉴定的理由,鉴定结论应予采纳;2、在一审审理中,景盛公司对违约金过高已进行抗辩,一审判决经审查后进行调整于法有据。请求二审法院维持原判。

  在二审审理中,本院针对连众公司对监督检验研究院出具的鉴定报告提出的异议,要求该院作出说明。2012年10月18日,该院回函:一、取样问题。在鉴定报告第四条检验样品采集中有明确陈述:“2011年9月7日,监督检验研究院采样人员随同宜兴市人民法院及双方当事人同赴样品存放地联发公司进行样品采集工作,现场由双方当事人确认指定样品后,由有关人员进行切割取样并编号”。明确了鉴定样品由双方当事人确认指定。参加现场指定样品的双方当事人为连众公司的邵某某,景盛公司张某某及联发公司陈某某。二、关于鉴定机构或鉴定人员资质的问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定:国家对从事法医类、物证类(包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定)、声像资料等三大类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度,而其院从事的产品质量鉴定业务不在这三大类之中,国家对产品质量鉴定机构及人员实行资质登记管理。其院是《江苏省高级人民法院备选鉴定机构名册》的入册机构。

  经质证,连众公司认为,由于相关设备正由联发公司进行使用,样品无法多取;鉴定机构如果没有相应资质,就不能接受委托。

  本院经二审审理,对原审查明的事实予以确认。

  本案的争议焦点为:1、江苏省产品质量监督检验研究院出具的鉴定报告是否具有证据效力;2、原审法院调整违约金是否符合法律规定。

  关于第一个争议焦点,本院认为:监督检验研究院系在《江苏省高级人民法院备选鉴定机构名册》中入选的鉴定机构,具有合格的鉴定资质。关于玻璃钢规格的取样,在鉴定过程中,鉴定机构及原审法院、双方当事人共同至玻璃钢样品存放地联发公司进行取样,并经双方当事人包括连众公司的确认。连众公司对取样数量、规格均是明知的,也应当知晓取样规格、数量对鉴定机构出具鉴定报告的影响程度,而连众公司对取样并未提出异议,应视为对取样的认可。在鉴定机构出具报告后,连众公司以取样不全面为由提出重新鉴定,本院不予采纳。因玻璃钢样品的采集程序合法,原审判决根据鉴定机构测定的平均值确定为连众公司制作的标的物的规格并以此计算相应的价款并不欠妥。至于连众公司上诉提及的“具有需要重新鉴定的理由的,应报上级鉴定机构重新鉴定”系景盛公司不同意重新鉴定而陈述的理由,并非原审法院的本院认为意见。

  关于第二个争议焦点,本院认为:连众公司与景盛公司在合同中约定的违约金虽系双方当事人的真实意思表示,但在一审审理中,景盛公司在发表答辩意见时明确提出违约金过高的抗辩意见,并主张违约金不应超过未付款部分的银行同期利息,故原审法院调整违约金系根据当事人的请求并非擅自进行调整。且在合同的实际履行过程中,连众公司并未严格按照合同约定履行合同义务,制作的玻璃钢规格不符合双方合同的约定,致使原审法院根据鉴定结论确定的平均值重新调整定作物的价款,故原审法院根据公平原则和诚实信用原则,同时兼顾合同履行的情况与当事人的过错情况,将违约金调整为同期银行贷款利率的13倍是正确的。

  综上,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,所作判决应予维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。

  二审案件受理费23463元,由连众公司负担。

  本判决为终审判决。


审 判 长 毛云彪 

代理审判员 胡 伟

代理审判员 龚 甜

二○一二年十一月六日 

书 记 员 卢志鹄


20200109014431

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