青岛一建集团博鑫工程有限公司诉青岛金茂源钢结构工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 01/52/48山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

(2013)青民一终字第1213号

  上诉人(原审被告、反诉原告)青岛一建集团博鑫工程有限公司

  法定代表人贾发东,董事长。

  委托代理人闫杰,山东照岳律师事务所律师。

  委托代理人谢光伟

  被上诉人(原审原告、反诉被告)青岛金茂源钢结构工程有限公司

  法定代表人林钦茂,董事长。

  委托代理人张新红,山东倡通律师事务所律师。

  委托代理人付钰靖,山东倡通律师事务所律师。

  原审被告青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会

  负责人王修山,主任。

  上诉人青岛一建集团博鑫工程有限公司(以下简称青岛博鑫公司)因与被上诉人青岛金茂源钢结构工程有限公司(以下简称青岛金茂源公司)、原审被告青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居民委员会(以下简称湾头社区居委会)建设工程施工合同纠纷一案,不服青岛市李沧区人民法院(2012)李民初字第2023号民事判决,于2013年4月3日向本院提起上诉。本院于2013年5月3日受理后,依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员侯娜担任本案主审、与代理审判员高仁青共同组成合议庭,并于2013年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人青岛博鑫公司的委托代理人闫杰、谢光伟,被上诉人青岛金茂源公司的委托代理人付钰靖到庭参加了诉讼。被上诉人湾头社区居委会经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

  青岛金茂源公司在一审中诉称:其与青岛博鑫公司于2010年6月28日签订了《钢结构安装施工合同》。工程名称为湾头村物流仓库。工程地点为青岛市李沧区湾头村。工程总造价为292万元,为一次性包死价格。合同约定:本合同签订后的三日内青岛博鑫公司应支付合同总价10%为预付款,主钢结构全部进场开始安装前,青岛博鑫公司应支付合同总价20%的进度款,主钢结构吊装完成三日内,青岛博鑫公司应支付合同总价15%的进度款,屋面、墙面材料全部进场开始安装前,由青岛博鑫公司支付合同总价20%的进度款,钢结构部分全部安装结束,钢结构单项验收合格三日内,由青岛博鑫公司支付合同总额的15%的进度款,剩余款项5%做质保金,保修期满15日内付清。以上工程款支付按照施工方先施工一半面积减半支付。因青岛博鑫公司不能按照合同支付工程款,甲方承担责任并工期顺延。合同生效后,青岛金茂源公司按照约定履行了相应的义务。工程总款项为292万元,青岛博鑫公司已经支付210万元,尚欠工程款为82万元。因青岛博鑫公司未按约定支付工程款,构成违约,应按合同约定承担违约金200689元。综上,青岛博鑫公司共欠青岛金茂源公司工程款82万元,应支付逾期付款违约金200689元。期间,青岛金茂源公司多次向青岛博鑫公司索要工程款,青岛博鑫公司拖欠至今未付。青岛金茂源公司为维护自己的合法权益,诉至法院,请求依法判令青岛博鑫公司支付所欠合同款项82万元,支付逾期付款违约金200689元,并承担本案的诉讼费用。湾头社区居委会系涉案工程的所有人即实际发包人,应依法在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  青岛博鑫公司在一审中辩称:1、对双方所签的合同予以认可,但82万元的工程款不准确,应扣除门窗款约3万元;2、根据合同第一条第四款的约定支付款项,首先要质量合格。屋面板和墙面板是房屋的主要组成部分,直接影响房屋的使用寿命,合同明确约定,没有以上质量合格材料就不具备工程结算的条件。青岛金茂源公司没有按照约定提供材料合格证明及材料出厂合格证,质量不合格。此外合同的工期为90天,青岛博鑫公司支付的第一笔款项20万元的时间是2010年7月7日,工程应于2010年10月7日竣工,因青岛金茂源公司提供不了合格的验收证明,村委又着急使用,青岛博鑫公司就签字并将所建的仓库暂时交给村委使用;3、合同明确约定,工期每拖延一天,工程款迟付一个月,青岛金茂源公司的工期至少拖延了二个月,应按日千分之五支付违约金;4、房屋漏雨严重,造成经济损失,青岛金茂源公司应予赔偿;5、青岛博鑫公司申请工程质量检测部门对房面板和墙面板是否为上海宝钢生产的进行检测,如果不是,一切损失由青岛金茂源公司承担;6、本案与村委无关。

  湾头社区居委会未到庭应诉,亦未提交书面答辩意见。

  青岛博鑫公司在一审中反诉称:双方于2010年6月28日签订的《钢结构制作安装合同书》第二条第一项明确约定,围护墙面双层板及屋面板均应采用上海宝钢板材,而至今青岛金茂源公司也未将工程所需板材的相关资料交付给青岛博鑫公司,造成工程至今也未进行工程验收。后经青岛博鑫公司查实,青岛金茂源公司在施工过程中并未实际使用合同约定的上海宝钢板材,青岛金茂源公司的行为已构成严重违约。为此,青岛博鑫公司反诉,请求:1、青岛金茂源公司将已施工的围护墙面双层板及屋面板更换为上海宝钢板材;2、青岛金茂源公司赔偿因其返工给青岛博鑫公司造成的经济损失1万元,反诉费由青岛金茂源公司承担。

  青岛金茂源公司针对青岛博鑫公司的反诉在一审中辩称:青岛博鑫公司反诉不成立。1、青岛金茂源公司已按照合同约定对墙面双层板和屋面板的原材料购买并使用宝钢产品,且在施工过程中,青岛博鑫公司的代表在现场,施工前青岛金茂源公司必须要向其报检材料,如果青岛金茂源公司当时提供的不是宝钢材料,就无法施工,工程竣工使用至今,青岛博鑫公司从未对使用的材料持有异议;2、双方所签合同是2010年6月28日,青岛博鑫公司所提异议已经超过期限,请求依法驳回青岛博鑫公司的反诉请求。

  原审法院查明和认定的基本事实是:2010年6月28日,青岛金茂源公司与青岛博鑫公司就湾头村物流仓库签订《钢结构制作安装合同书》1份,约定工程总造价为292万元;甲方驻工地代表为成达,成达代表承包方签发有关工程联系单、验收单、结算付款单等;甲方委托的总监理工程师为李军。

  关于工程范围,双方约定:青岛金茂源公司承建湾头物流仓库钢结构部分的制作及安装,主次钢构、南北采光窗、4米宽雨棚、顶部采光带、自然通风器、隔热保温棉、围护墙面双层板及屋面板均采用上海宝钢板材,和2号库房中间连接洞口含在总价内,具体承包内容详见报价单位所含内容。

  关于工程期限,双方约定:自合同签字盖章、乙方收到甲方预付款次日起90个工作日完成,7月29日构建开始进场,现场安装时间为12-22轴8月底完成,1-12轴9月底前完成,乙方应确保工期,工期每延误一天,甲方工程款可延期支付二十天。

  关于工程质量,双方约定:钢材料工程必须经甲方派驻代表检查、验收签章后,方可进行围护系统的安装;乙方发出竣工通知并钢结构单项验收合格后,乙方开始对工程进行保修,保修时间为365天。

  关于付款方式,双方约定:合同签订后的三日内青岛博鑫公司应支付合同总价10%为预付款,主钢结构全部进场开始安装前,青岛博鑫公司应支付合同总价20%的进度款,主钢结构吊装完成三日内,青岛博鑫公司应支付合同总价15%的进度款,屋面、墙面材料全部进场开始安装前,由青岛博鑫公司支付合同总价20%的进度款,钢结构部分全部安装结束,钢结构单项验收合格三日内,由青岛博鑫公司支付合同总额的15%的进度款,剩余款项5%做质保金,保修期满15日内付清。以上工程款支付按照乙方先施工一半面积减半支付。因甲方不能按照合同支付工程款,甲方承担责任并工期顺延。

  关于工程验收,双方约定:甲方应对钢结构部分整体完工工程做最终验收,最终验收应在收到钢结构部分整体竣工通知十天内开始,逾期不验收的,视为验收合格,不影响支付工程款;工程竣工验收后,方可使用,如未经验收,甲方擅自使用或提前使用,则视为工程验收合格。

  关于违约责任,双方约定:因乙方过错不能按合同规定的期限交付使用的,每天按工程延期部分造价的千分之五偿付逾期违约金,每延长一天,工程款延期支付一个月;乙方验收通知送达十天内甲方不组织验收的,视为工程已验收合格;不按合同规定拨付工程进度款,按有关逾期付款办法的规定其所延付金额每天按千分之五偿付给乙方违约金;工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的,违约金按剩余工程款每日万分之五支付给乙方。

  另查明,青岛博鑫公司已给付青岛金茂源公司工程款210万元。青岛金茂源公司对该主张向法庭提交首款凭证10张予以为证。青岛博鑫公司对上述证据的真实性没有异议。

  再查明,合同中包含80系列塑钢固定窗价款240544元,该工程非青岛金茂源公司制作与安装。

  青岛金茂源公司称,2010年8月16日就已经完成12-22轴钢结构主体工程,并向青岛博鑫公司提出验收申请。2010年8月18日经验收合格。甲方工地代表成达在验收申请及验收笔录上签字。青岛金茂源公司对其主张向法庭提交《主体工程验收申请》及《主体结构验收记录》各一份予以为证。青岛博鑫公司称未收到上述验收申请及验收笔录,并表示对验收申请及验收记录上成达签字的真实性进行文献鉴定。但在原审法院给予的合理期限内,青岛博鑫公司未提出书面鉴定申请,亦未提交鉴定费用。

  青岛金茂源公司称,2010年9月27日,其公司完成1-12轴钢结构工程,向青岛博鑫公司提出验收申请,青岛博鑫公司的总监理工程师李军予以签收。青岛金茂源公司对该主张向法庭提交《主体工程验收申请》予以证明。青岛博鑫公司称未收到上述验收申请,并表示对验收申请上李军签字的真实性进行文献鉴定。但在原审法院给予的合理期限内,青岛博鑫公司未提出书面鉴定申请,亦未提交鉴定费用。

  青岛金茂源公司称,2010年10月25日,涉案工程施工完毕,青岛金茂源公司于2010年11月2日向青岛博鑫公司提报验收申请,青岛博鑫公司的法定代表人贾发东在该申请上签字,并注明定于2010年11月15日验收,但青岛博鑫公司并未组织验收。青岛金茂源公司对该主张向法庭提交《竣工验收申请》予以为证。《竣工验收申请》内容为“我单位施工的湾头村物流仓库钢结构工程,于2010年10月25日按合同规定的内容已经施工完毕,经自检符合设计、施工规范要求,达到验收条件(库房已交付使用,门全部安装完毕),特申请贵公司组织验收”。青岛博鑫公司对该证据的真实性没有异议,但称没有验收是因为青岛金茂源公司没有提供足够的材料、出厂证明、材料复验证明,所以不具备工程验收条件;青岛博鑫公司认可库房已投入使用,但称是2012年3月投入使用的。

  青岛金茂源公司称,其公司已将钢板、采光板、屋面板等相关板材的产品质量证明书共9份报送给青岛博鑫公司,由青岛博鑫公司驻工地代表成达签收。青岛金茂源公司对该主张向法庭提交《发文登记薄》予以为证。《发文登记薄》序号1文件标题为“钢板、系杆、檩条、采光板、保温棉、屋面板、墙板、高强螺栓材料报审表”,分数为9份,签收人为成达。青岛博鑫公司称,《发文登记薄》上只注明是报审表,不能证明青岛金茂源公司的主张。青岛博鑫公司还称,青岛金茂源公司使用的维护墙面双层板及屋面板非上海宝钢生产的板材,青岛博鑫公司向法庭提交书面申请,要求对上述板材是否宝钢生产进行鉴定。经原审问询,尚无具有司法鉴定资质的鉴定部门进行该项鉴定。经原审法院释明,青岛博鑫公司亦未能提交证据证明青岛金茂源公司使用的板材并非宝钢板材。

  青岛金茂源公司称,2010年7月7日,青岛金茂源公司收到预付款20万元,工期应自2010年7月9日起算,至2010年10月8日完工。工程实际完工时间为2010年10月25日,逾期17天,但其中因青岛博鑫公司原因导致工期延误10天,应予扣减,青岛金茂源公司实际工期延误7天。青岛金茂源公司对该主张向法庭提交《工作联系单》2张予以为证,青岛金茂源公司称,该两份工作联系单间隔10天,说明青岛博鑫公司至少延期工时10天。2010年8月21日的《工作联系单》由青岛博鑫公司代表成达签收,相关内容为“1、因道路不平,吊车无法通过,A轴钢柱无法吊装;2、B轴12-16轴撞墙未施工,我方无法安装墙面檩条及墙板;3、双轴土建搭设脚手架,至今未抹灰,尽快协调施工,并拆除脚手架。以上事宜,请贵公司尽快解决以免影响我方施工,耽误工期。”2010年8月3日发给成达的《工作联系单》为传真件,相关内容为“1、22轴北墙山墙外板由于土建抹灰尚未完毕、脚手架为拆除而无法安装2、A、B轴土建砖墙抹灰截止2010年8月30日前尚未完毕,墙面板无法安装…工期紧急,望贵方尽快解决问题,以免耽误工期。”青岛博鑫公司称,2010年8月31日的《工作联系单》未见过;2010年8月21日的《工作联系单》不能作为延误工期的工作联系单。

  青岛金茂源公司称,根据合同约定,工期延期7天,青岛博鑫公司付款时间顺延7个月。青岛博鑫公司应于2011年5月28日之前付款80%,计2336000元;但青岛博鑫公司实际付款200万元,因此第一笔违约金应以336000元为基数,按日万分之五自2011年5月28日起算至2012年8月24日;青岛博鑫公司应于2011年8月25日之前再付款15%,青岛博鑫公司未支付,所以应以674000元为基数,按日万分之五自2011年11月18日起算至2012年12月30日,上述违约金共计209025元,青岛金茂源公司仅主张200689元。青岛博鑫公司称,至今未到付款期限,青岛博鑫公司未违约,不应支付违约金。

  青岛博鑫公司反诉青岛金茂源公司将已施工的围护墙面双层板及屋面板更换为上海宝钢板材并赔偿因其返工给青岛博鑫公司造成的经济损失1万元。青岛博鑫公司对其反诉请求未提交证据予以证实。

  湾头社区居委会经原审法院传票传唤,拒不到庭应诉。

  原审法院认为,青岛金茂源公司与青岛博鑫公司就李沧区湾头村物流仓库签订的《钢结构制作安装合同书》是双方当事人真实意思的表示,合法有效,双方均应遵照执行。双方在合同中约定,工程为包死价,总价款为292万元,但双方一致确认其中80系列塑钢固定窗非青岛金茂源公司施工,该项工程款为240544元,因此,涉案工程的总造价应为28959456元(2920000元-240544元)。双方一致确认青岛博鑫公司已给付青岛金茂源公司工程款210万元,因此,青岛博鑫公司尚欠青岛金茂源公司工程款7959456元。

  青岛金茂源公司主张青岛博鑫公司按合同约定支付逾期付款违约金200689元。对此,原审法院认为,青岛金茂源公司与青岛博鑫公司虽在合同约定了工程进度款的拨付时间,但又约定工程款支付按照乙方先施工一半面积减半支付;双方在工程期限中约定“工期每延误一天,甲方工程款可延期支付二十天”,在违约责任中又约定“每延长一天工期,工程款延期支付一个月”,双方如青岛博鑫公司不能按照合同支付工程款,工期顺延,综上,青岛金茂源公司与青岛博鑫公司就工程价款的支付时间约定并不明确,以致逾期付款违约金的起始日期无法确定,青岛金茂源公司主张青岛博鑫公司按合同约定支付逾期付款违约金不予支持,青岛博鑫公司应按相关规定支付青岛金茂源公司逾期付款的利息。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付,当事人对付款时间没有约定或约定不明的,建设工程已实际交付的,交付之日为付款时间。青岛金茂源公司于2010年11月2日向青岛博鑫公司送达了《竣工验收申请》,青岛博鑫公司单位的法定代表人贾发东予以签收,该《竣工验收申请》上记载“工程与2010年10月25日施工完毕库房已交付使用”,因此,原审确定涉案工程已于2010年10月25日实际交付使用,根据上述规定,青岛博鑫公司应于2010年10月25日给付青岛金茂源公司剩余工程款。

  青岛金茂源公司与青岛博鑫公司约定,合同总额的5%做质保金,保修期满15日内付清;保修期自青岛金茂源公司发出工程竣工通知并钢结构单验收合格后开始,期限为365天。青岛金茂源公司提交了《主体工程验收申请》及《主体结构验收记录》以证实钢结构已单项验收合格,青岛博鑫公司虽对上述证据上青岛博鑫公司的工地代表“成达”及总监理工程师“李军”签字的真实性有异议,但在原审法院给予的合理期限内,青岛博鑫公司并未申请文检鉴定,原审法院确认上述证据的真实性。青岛金茂源公司于2010年11月2日向青岛博鑫公司送达了《竣工验收申请》,根据上述约定,质保期应自2010年11月2日始,至2011年11月1日止。

  综上,涉案工程的总造价为28959456元,青岛博鑫公司应于2010年10月25日前给付青岛金茂源公司总造价95%的工程款计275114832元,现青岛博鑫公司已给付青岛金茂源公司210万元,还应于2010年10月25日前给付65114832元;剩余5%的工程款计14479728元,青岛博鑫公司应于质保期满的15日内即2011年11月16日前给付青岛金茂源公司。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。青岛金茂源公司与青岛博鑫公司双方虽约定了逾期付款违约金的计算方式,但该约定并不明确,因此,以青岛博鑫公司按银行同期贷款利率给付青岛金茂源公司逾期付款利息为宜。青岛博鑫公司应按银行同期贷款利率给付所欠工程款65114832元自2010年10月25日至2012年12月30日的利息8751433元(65114832元×(56%÷365天×67天+61%+631%)];给付所欠工程款14479728元自2011年11月16日至2012年12月30日的利息1022269元(14479728元×(61%÷365天×45天+631%)];上述利息合计9773702元。

  青岛博鑫公司主张,青岛金茂源公司未按合同约定使用上海宝钢板材,对此,原审法院认为,青岛金茂源公司提交的《发文登记薄》足以证实青岛金茂源公司已将屋面板、墙板等材料报审表交付青岛博鑫公司,且青岛博鑫公司亦未能提交证据证实青岛金茂源公司使用的板材非上海宝钢品牌,因此,青岛博鑫公司主张青岛金茂源公司将围护墙面双层板及屋面板更换为上海宝钢板材并赔偿因其返工给青岛博鑫公司造成的经济损失1万元,证据不足,不予支持。

  青岛金茂源公司主张,青岛博鑫公司湾头社区居委会应在欠付工程价款的范围内承担责任,对此,原审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”,指的是无效合同的承包人,青岛金茂源公司并非无效合同的承包人,青岛金茂源公司按上述条款主张湾头社区居委会承担责任,不予支持。

  综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、青岛博鑫公司给付青岛金茂源公司工程价款7959456元;二、青岛博鑫公司给付青岛金茂源公司工程价款65114832元自2010年10月25日至2012年12月30日的利息8751433元;给付青岛金茂源公司工程款14479728元自2011年11月16日至2012年12月30日的利息1022269元;合计9773702元;三,驳回青岛金茂源公司对湾头社区居委会的诉讼请求;四、驳回青岛博鑫公司的反诉请求。上述一至二项合计89368262元,青岛博鑫公司于判决生效之日起10日内给付青岛金茂源公司。青岛博鑫公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费13986元(青岛金茂源公司已交),青岛金茂源公司负担174031元,青岛博鑫公司负担1224569元;保全费5000元(青岛金茂源公司已预交),由青岛博鑫公司负担。反诉案件受理费25元(青岛博鑫公司已预交),由青岛博鑫公司负担。青岛博鑫公司于判决生效之日起10日内给付青岛金茂源公司1724569元。宣判后,青岛博鑫工程公司不服,上诉至本院。

  上诉人青岛博鑫公司上诉称:1、原审依据被上诉人单方出具的竣工验收申请认定涉案工程已于2010年10月25日交付使用错误;因被上诉人对施工过程所使用的材料未提供材料合格证书,且屋面出现严重漏雨现象,被上诉人未能处理好,造成工程一直未验收交工,虽然该工程最后使用了,但工程应至少逾期两个月以上;2、被上诉人对是否按合同约定使用上海宝钢的材料负有举证责任,原审法院对举证责任分配错误,被上诉人未提交证据证明其已按合同约定使用宝钢板材,且上诉人要求对涉案工程材料的使用及损失进行鉴定,原审仅通过闻询就认定无法鉴定不妥;3、原审判决上诉人支付利息显失公平,根据合同约定被上诉人工程逾期一天,应迟延付款一个月,故尚未到付款时间,不应支付利息。

  被上诉人青岛金茂源公司答辩称:1、工程实际完工时间为2010年10月25日,因上诉人原因导致工期延误10天应予扣减,故工程延期7天;被上诉人于2010年10月25日施工完毕后,上诉人即投入使用,上诉人的法定代表人已在验收申请上签字,并定于2010年11月15日验收,但上诉人并未组织进行竣工验收;2、被上诉人严格按合同约定施工,双方在签订合同时就钢结构工程使用的材料及价格协商达成一致,达成《钢结构工程报价单》,并作为附件且盖有骑缝章,而上诉人提交的钢结构安装施工合同并不完整,并未附该报价单;3、上诉人主张塑钢窗系由其制作,应从工程款中予以扣除,而价格就是该报价单中约定的,因此,上诉人对该报价单是知悉并认可的;4、被上诉人已将工程中使用材料的合格证明及材料出厂合格证交给上诉人的工地代表成达,被上诉人提交的发文登记薄中详细记载了双方材料的交接情况及上诉人方接受材料的人员;5、被上诉人已提交工程中所使用的材料品质证明书和产品质量证明书证明涉案工程均符合国家产品质量要求;6、被上诉人已严格按合同约定使用上海宝钢的板材,上诉人的工地代表一直在现场,被上诉人施工前需先向上诉人代表提交使用原材料的相应资质、质量材料,才能进行下一步的安装、施工,工程使用至今,上诉人并未向被上诉人提出过异议,且上诉人未提交证据证明被上诉人未按约定使用上海宝钢品牌的钢材;7、被上诉人对一审对于逾期付款违约金的认定也存有异议,但鉴于为早日得到工程款,才未上诉,请求二审依法予以纠正;8、原审被告青岛市李沧区湘潭路街道办事处湾头社区居委会作为建设单位和发包方应承担连带责任。

  经审理查明,上诉人青岛博鑫公司与被上诉人青岛金茂源公司在《钢结构制作安装合同书》中约定,甲方为青岛博鑫公司,乙方为青岛金茂源公司。

  原审法院查明的其他事实属实,本院予以确认。

  本案经调解,未能达成协议。

  本院认为,本案争议的焦点问题是:被上诉人青岛金茂源公司要求上诉人青岛博鑫公司履行付款义务条件是否成就。

  1、关于涉案工程的应付款时间认定问题。本院认为:

  第一,根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四、十八条的相关规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期;当事人对付款时间没有约定或约定不明的,建设工程已实际交付的,为交付之日;第二,双方在合同第十二条第四项中明确约定,工程竣工验收后,甲方方可使用,如未经验收,甲方擅自使用或提前使用,则视为工程验收合格;第三,青岛金茂源公司于2010年11月2日向青岛博鑫公司送达了《竣工验收申请》,青岛博鑫公司单位的法定代表人贾发东予以签收,该《竣工验收申请》上记载“工程于2010年10月25日施工完毕库房已交付使用”。上诉人的法定代表人贾发东认可竣工验收申请已由其签收,但主张系因被上诉人原因导致未最终验收,亦未提交相应证据证明,本院不予采信。因此,应据此认定涉案工程已于2010年10月25日实际交付使用。

  综上,涉案工程未经验收,上诉人即投入使用,依法应视为竣工验收合格,上诉人应据此支付相应工程款。因双方在合同中对付款时间约定不明,故应以2010年10月25日即交付之日确定付款时间。原审认定青岛博鑫公司应于2010年10月25日前给付青岛金茂源公司剩余工程款65114832元,于质保期满的15日内即2011年11月16日前给付14479728元,并鉴于双方对利息约定不明,认定上诉人应按银行同期贷款利率给付所欠工程款的相应利息,判决正确,本院予以维持。上诉人的该项上诉主张,理由不成立,本院不予采信。

  2、关于上诉人青岛博鑫公司主张被上诉人青岛金茂源公司未按合同约定使用上海宝钢板材的问题。本院认为,双方合同明确约定屋面板及维护板必须采用上海宝钢板材,因此,上诉人主张被上诉人未按合同约定使用相应板材,应承担相应的举证责任。本院认为,上诉人的该项主张,证据不足,不予采信。理由如下:

  首先,双方合同中约定上诉人应安排总监理工程师负责工程质量监督验收及驻工地代表负责签发有关验收单等,因此,上诉人若主张被上诉人未按合同约定使用相应板材,应及时提出异议,其亦未提交证据证明其曾在工程施工过程中或工程竣工后向被上诉人提出过异议,不符常理;其次,被上诉人提交的发文登记薄能够证明被上诉人已将屋面板、墙板等材料报审表交付上诉人,因此,被上诉人已按合同约定完成相应报检义务,上诉人主张被上诉人未提供材料合格证书,理由不成立,本院不予采信;最后,上诉人虽申请对双方争议的板材是否是上海宝钢生产进行鉴定,但因尚无具有司法鉴定资质的鉴定部门进行鉴定,不能证明上诉人的主张。因此,上诉人主张被上诉人未使用上海宝钢板材应负责更换及赔偿损失,证据不足,本院不予采信。

  综上,上诉人青岛博鑫公司的上诉理由不成立,本院不予采信。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。

  二审案件受理费8766元,由上诉人青岛一建集团博鑫工程有限公司负担。

  本判决为终审判决。


审 判 长 徐 明

代理审判员 侯 娜

代理审判员 高仁青

二〇一三年八月二日

书 记 员 孔 怡

书 记 员 王瑶瑶


20200109015248

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