青岛盛泽建设工程有限公司与青岛盛昌置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 01/52/59山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

(2014)青民一终字第269号

  上诉人(原审原告)青岛盛泽建设工程有限公司。

  法定代表人王明月,总经理。

  委托代理人薛峰,山东天颐临律师事务所律师。

  被上诉人(原审被告)青岛盛昌置业有限公司。

  法定代表人王吉田,总经理。

  委托代理人张立夫,山东辰乾律师事务所律师。

  上诉人青岛盛泽建设工程有限公司(以下简称盛泽公司)因与被上诉人青岛盛昌置业有限公司(以下简称盛昌公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服胶州市人民法院(2011)胶民初字第3942号民事判决,向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后,依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案,代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭,于2014年2月26日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。盛泽公司的委托代理人薛峰,盛昌公司的委托代理人张立夫到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

  盛泽公司在一审中诉称,双方于2007年11月1日签订建设工程施工合同及施工合同补充条款,合同约定:由盛泽公司为盛昌公司开发的青岛胶州少海馨德苑一期1某、4某、5某、8某、9某住宅楼进行土建、水、电暖安装,合同价款为人民币8640000元,工期为240天。同时补充条款约定:工程开工日期以盛昌公司要求进场日期为准;工程竣工验收合格一月内,盛泽公司按时提供工程结算书,盛昌公司将在六个月内给予审计完毕并认可,涉及工程结算及付款方式的合同文件均以补充条款为准。合同及补充条款签订后,盛泽公司按约为盛昌公司的工程进行了施工,2008年10月该工程竣工验收合格,此后盛泽公司向盛昌公司提供了工程结算书,根据工程结算书,盛泽公司为盛昌公司施工的工程,工程结算总值扣除盛昌公司拨付材料款后为1077084139元,而盛昌公司自2007年12月至2008年9月仅向盛泽公司付款476106986元,余款600977153元至今未予支付。请求法院依法判令盛昌公司立即支付盛泽公司工程款600977153元及利息,诉讼费用由盛昌公司承担。

  盛昌公司在一审中辩称:第一、盛泽公司所诉与事实不符,盛昌公司不仅不欠工程款,而且还多支付了16041343元工程款,盛泽公司依法应当返还盛昌公司。因为建设工程施工合同及补充条款约定:单位工程完成后,经质检站竣工验收合格后,付至实际完成工程量的75%(扣除甲方全部供料款)。本案所涉工程的合同价款为8640000元,工程结算值为914464112元,而盛昌公司在质检站竣工验收合格前就己付工程款487077566元,甲方供材料298915899元,共计785993465元,已达合同价款的91%,并达到工程最终结算值的86%,已经超过施工合同补充条款约定的付款比例,不存在未按合同付款的行为。其次,施工合同补充条款第三条第3项规定“因盛泽公司原因导致材料超供(按结算材料总量核对),超出结算总量部分应从工程款中扣除”,盛泽公司在施工过程中使用盛昌公司所供材料时严重超过结算材料总量,盛泽公司应支付盛昌公司超供材料费144511994元。因此,盛昌公司不欠盛泽公司工程款,盛泽公司应返还盛昌公司16041343元。第二、在工程竣工验收后迟迟不提交工程结算书,盛昌公司多次打电话及去函催促盛泽公司提交结算书,盛泽公司在盛昌公司的反复催促下提交全部结算书,结算值为1340509014元,与盛昌公司的结算值相差太大,后盛昌公司多次要求双方一起进行核对,但盛泽公司均不予配合,无奈盛昌公司只好委托有资质的审计部门进行审计。盛泽公司于2011年5月7日到审计部门核对结算,后又拒绝配合审计部门进行审计,致使审计部门不能进行审计。因此,致使涉案工程至今还没有双方认可的结算值的原因在盛泽公司,其应对此承担责任,故应以盛昌公司的结算值为依据,来认定涉案工程价值。第三、工程竣工后盛泽公司所施工的工程多处需要维修,盛昌公司多次去电话及去函要求盛泽公司进行维修,盛泽公司均置之不理,故盛泽公司依法应当承担违约责任。综上,请求法院驳回盛泽公司的诉讼请求。

  原审查明,2007年11月1日,盛泽公司(承包人)与盛昌公司(发包人)签订青岛市建设工程施工合同,工程名称为青岛胶州少海馨德苑1某、4某、5某、8某、9某楼,工程地点为胶州市北京南路1号,合同总价8640000元,工程款支付详见补充条款。发包方派驻的工程师为赵均华、孙忠良,职权为:施工过程中质量、进度、材料控制及工程款拨付情况、设计变更、工程现场签证等,代理发包人履行本合同范围内的一切权利义务。

  2007年11月1日,双方签订施工合同补充条款,补充条款第一条结算方式约定:1、本工程取费等级为丙级,工程类别按实际计,工程量按实结算,人工工资单价土建、安装17元、装饰工程均按19元/每定额工日计算。2、本工程地材调差参考2007年青岛市材价信息和胶州市地材指导价格,由建设单位结合实际情况,经现场签证书面确定价格后,作为结算依据。3、临时增补项目按承包方实际施工安装并经建设单位现场确认、根据有关结算要求结合实际情况进行结算。……;第二条经济签证:1、因发包方原因发生的图纸以外工程量变化或不可预见的地下隐蔽物的拆除与处理费用可办理签证。2、因设计变更原因发生的工程量增减可办理签证。3、所有经济签证必须在发生后3日内由发包人指定的工程负责人、监理总监签字确认后,报发包方预算科长核实并由发包方分管经理确认后方可作为结算依据;第三条材料供应:1、发包方暂定供应钢筋、水泥,若发包方供应其他材料、构配件等应另行书面通知,发包方供应的材料均按预算价格,不计差价,仅按定额规定计算材料数量并汇总,以备结算时退供料款。2、发包方供应的材料先由承包方提前上报需用量计划,经发包方、监理审批后由发包方统一调配。乙方所报需用计划应准确,不得虚报。3、因承包方原因导致材料超供(按结算材料总量核对),超出结算总量部分应从工程款中扣除;钢筋超量5%以上(不含5%)按材料市场价格的2倍从工程款中扣除;3-5%(不含3%)按材料市场价格的15倍从工程款中扣除;3%以内(含3%)按材料的同期采购价格从工程款中扣除;水泥超量5%以上按材料市场价格的2倍从工程款中扣除;5%以内(含5%)按材料的同期采购价格从工程款中扣除。4、施工过程中箍筋原则上不允许外出加工,应施工单位要求外出加工,应按照发包方的要求;……第六条工程款拨付约定:1、主体工程完成后15日内拨付实际完成工程量的70%(扣70%甲方供料款)。2、屋面、内外装修完成后付完成工程量的70%(扣甲方供料款)。3、单位工程完成后,经质检站竣工验收合格后,付至实际完成工程量的75%(扣除全部甲方供料款)。4、单位工程竣工备案后一月内付至实际完成工程量的80%,在施工单位及时提报结算并审计完毕的情况下,余款(应扣除5%的保修费)一年内付清。……6、保修金在单位工程竣工备案后(当年交工未备案的按当年竣工验收合格之日起)五年内付清(第一年付30%,第二年付25%,第三年付25%,第五年无质量隐患并按照保修约定一次性支付);……第九条约定:工程竣工验收合格后一月内,承包方按时提供工程结算书,发包方将在六个月内给予审计完毕并认可。承包方不得虚报结算,否则审减部分应付的咨询费用必须按国家规定的核减收费标准的两倍计取,分别付给审核部门和发包方。……第十一条约定:涉及工程结算及付款方式的合同文件均以此补充条款为准。其他涉及工程结算及付款方式的合同文件仅作为办理相关建设手续用,与此不相一致时,视为无效。

  盛泽公司提交青岛胶州少海馨德苑1某、4某、5某、8某楼的建设工程竣工验收报告,上面有勘查单位、建设单位、设计单位、施工单位及监理的盖章,验收结论为符合要求,同意验收,但未载明竣工日期及验收日期。盛泽公司称以上工程均已竣工验收并已备案,9某楼是2008年5月12日备案,盛昌公司称只有9某楼是2010年2月9日备案的,1某、4某、5某、8某楼均未备案。双方均未提交1某、4某、5某、8某楼是否备案及9某楼何时备案的证据。

  盛泽公司委托胶州恒德法律服务所于2010年12月16日给盛昌公司邮寄催告函(函上载明的日期是2010年12月14日出具)一份,催告函中称:将1某、4某、5某、8某、9某楼的工程预(决)算书邮寄给盛昌公司,希望盛昌公司在收到预(决)算书后尽快与盛泽公司结算工程款。盛昌公司于2010年12月21日给盛泽公司邮寄催告函(函上载明的日期是2010年12月20日出具)称:其公司多次要求盛泽公司提报工程预(决)算书并到盛昌公司预算部核对,2010年5月27日通过快件发给盛昌公司“结算通知书”,为尽快解决工程结算事宜,盛昌公司将工程结算数据告知盛泽公司,请盛泽公司在十日内到盛昌公司核对;盛昌公司又称按照施工合同补充条款规定,盛泽公司已经严重违约,工程只有9某楼已经竣工备案,其他工程尚未竣工备案,要求盛泽公司十日内完成备案手续;盛昌公司在函件中还称工程存在漏水、屋面瓦破碎等质量问题,要求盛昌公司予以维修。2010年12月31日,盛泽公司委托胶州恒德法律服务所又给盛昌公司出具告知函(函上载明的日期是2010年12月30日出具),称工程结算书已经递交盛昌公司,但盛昌公司一直不予结算,并称“盛泽公司对工程结算数据分歧很大,无法接受,故双方对工程结算意见不一,相差悬殊的情况下,也无从谈起工程备案问题”;对盛昌公司提出的维修问题,盛泽公司将派人查看,如存在问题将予以维修;对工程结算问题,盛泽公司称“双方对工程的结算无法达成一致,故通过诉讼,经过法院委托会计师事务所对工程予以全面审计是很好的解决问题的办法”,并称“盛泽公司将通过诉讼解决双方的工程欠款问题”。

  双方在庭审中各自提交一份结算报告,因双方均不认可对方的结算报告,盛泽公司申请对涉案青岛胶州少海馨德苑1某、4某、5某、8某、9某楼工程造价(甲方供材料款除外)进行鉴定。双方在庭审中均认可甲供材为443427893元,盛泽公司明确不申请对甲供材进行鉴定。

  原审依法委托后,青岛理工大学建筑设计研究院出具鉴定结论,1某楼无争议部分的结算值为239639574元,有争议部分的结算值为7142976元;4某楼无争议部分的结算值为229783347元,有争议部分的结算值为2969882元;5某楼无争议部分的结算值为231343568元(含8某楼的签证),有争议部分的结算值为7679339元(含8某楼);8某楼无争议部分的结算值为143856086元,有争议部分的结算值为2446953元;9某楼无争议部分的结算值为230699953元,有争议部分的结算值为5023949元。盛泽公司支付鉴定费191000元。双方对鉴定结论均提出书面异议,要求鉴定机构补充鉴定,原审依法要求鉴定机构补充鉴定,鉴定机构补充鉴定后认为若采纳盛泽公司提交的材料批价单,工程价款为990024310元,若采纳盛昌公司提交的材料批价单,则工程价款为974397413元,甲供材为335354395元,签证没有原件,根据复印件作出的结算值为39349727元。双方对补充鉴定结论均提出书面异议,且盛泽公司提交部分签证的原件,双方均要求鉴定机构补充鉴定。盛昌公司在庭审中提出,鉴定机构所称的盛昌公司提交的2007年10月19日的地材价格确认单是盛泽公司直接提交鉴定机构的。原审依法要求鉴定机构补充鉴定,并要求鉴定机构说明2007年10月19日的地材价格确认单是谁提交的。鉴定机构出具补充鉴定结论,认为涉案工程结算值为99781944元,甲供材为354109464元,该鉴定结论中的材料差价采用施工单位1某楼即2007年10月19日的地材价格确认单,鉴定机构并书面说明2007年10月19日的地材价格确认单是盛泽公司提交的。若采用盛泽公司提交的2008年12月26日的材料签证单,则材料差价上调10095981元,即工程总价款为1007915421元。后盛泽公司申请鉴定人出庭接受质询,经质询,鉴定人当庭称有漏项,并称庭后予以补充说明。盛泽公司提出书面异议称其仅对胶州少海馨德苑1某、4某、5某、8某、9某楼的工程造价进行鉴定,而鉴定人超出委托范围,对“甲供材”也进行了审计,且鉴定人收取的鉴定费用远远高于国家收费标准,鉴定人应某多收取的鉴定费用。鉴定人答复称其对工程总造价进行鉴定的同时对甲供材也进行了相应的计算,如双方已经有认可的甲供材数额,法院可以根据实际情况对双方确认的甲供材数额予以认可,甲供材部分没有收取鉴定费,涉案工程鉴定费的收取是按照盛泽公司主张的工程造价收取的。对盛泽公司提出书面异议的其他各项,鉴定人分别进行了答复。2013年10月16日,鉴定机构出具说明一份,称根据2013年10月15日开庭当事人提出及双方确认的问题,答复如下:1、5某、8某楼通风道、烟道、楼板洞口加强筋原报告漏算,造价为132760元,应予追加;2、结构说明中71、72钢筋网经核对图纸,无此项说明,无法计算该工程量;3、原签证9中说明为复印件,图例为原件,现按照图例计算工程量,其造价为3622488元,应予以追加。

  上述鉴定人及双方所称的两份材料批价单分别为:一份是2007年10月19日的地材价格确认单,载明少海馨德苑一期工程地材价格如下:沽河沙45元立方米,南山石子37元∕立方米,烧结页岩多孔砖038元∕块,烧结页岩实心砖021元∕块,以上价格确认后一次性包死,至春节前不做调整,并作为结算依据,建设单位未签字,施工单位在该确认单的右下角有宋云阁、王明月的签名,标注日期2月8日;另一份是2008年12月26日出具,名称为青岛盛昌置业有限公司经济签证审批表,载明工程名称为少海馨德苑1某、4某、5某、8某、9某楼,签证名称为材料价格,其中砂:基础与主体51元∕立方米,主体以后55元∕立方米;石子:基础与主体41元∕立方米,主体以后45元∕立方米;页岩实心砖021元∕块;页岩多孔砖0385元∕块,该签证审批表上并有园木、镀锌钢管等共计15种材料的价格,主管批示处由赵均华签字,工程部审核处由王学芬签字,现场确认由孙忠良签字,项目经理由王义和、宋云阁等4人签字,该经济签证单与盛泽公司提交的其他多份签证单格式相同,甲方(盛昌公司)签证人员亦相同。

  对已支付的工程款,双方均称盛泽公司开具了价值484918310元的发票给盛昌公司,但盛泽公司称其只收到476106986元,盛昌公司称按照发票数额全额支付,因仅凭开具的发票无法直接认定就是付款数额,且付款的相应证据在盛昌公司,原审依法限期盛昌公司提交盛泽公司出具的收款收据或盛昌公司开具支票的存根等其他证据予以佐证,盛昌公司未提交证据予以证明;盛昌公司垫付的交易费6048元,盛泽公司认可由其承担;盛昌公司主张应扣盛泽公司的罚款200元(未按照施工要求进行施工处理),扣塔吊拆除费4800元,扣工程维修费900元,扣更换屋面上人口盖板费600元,盛泽公司对以上费用均不予以认可,认为罚款未提交原件,塔吊拆除是盛泽公司自己干的,维修费及更换屋面上人口盖板没有盛泽公司的签字,所以均不予以认可。

  盛昌公司称根据双方签订的施工合同补充条款第九条约定“承包方不得虚报结算,否则审减部分应付的咨询费用必须按国家规定的核减收费标准的两倍计取,分别付给审核部门和发包方”,因此根据山东省物价局和山东省建设厅联合发布的鲁价费发(2004)239号文件的规定以及鉴定机构鉴定报告的审计结果,盛泽公司应当支付盛昌公司相应的审减部分应付的咨询费用40118864元。盛泽公司在法庭辩论结束后提交反诉状,原审当庭决定不予受理,并告知盛泽公司可以另行主张。

  原审认为,本案争议的焦点问题是:第一,鉴定机构关于总造价的鉴定结论,应当采纳2007年10月19日的地材价格确认单,还是采纳2008年12月26日经济签证审批表;第二,盛昌公司的付款数额应为多少;第三,盛昌公司是否应当支付盛泽公司工程款;第四,鉴定费应当如何承担。

  盛泽公司与盛昌公司签订的建设工程施工合同及施工合同补充条款,是双方当事人真实意思的表示,该合同合法有效,双方均应按合同约定履行。因双方对工程结算有争议,盛泽公司申请鉴定除甲供材以外的工程造价,原审依法予以委托后,山东理工大学建筑设计研究院出具的鉴定意见,是鉴定机构依法出具的,原审予以采信。对鉴定结论中因证据采纳导致的鉴定结论差异,将在后面予以论述。因盛泽公司不申请对甲供材进行审计,且双方认可甲供材为443427893元,而且在鉴定结论出具后,双方又明确表示应当以双方认可的甲供材为依据,鉴定机构也在出庭接受盛泽公司质询时表示对工程总造价进行鉴定的同时对甲供材也进行了相应的计算,如双方已经有认可的甲供材数额,可对双方确认的甲供材数额予以认可,甲供材部分没有收取鉴定费,故原审对双方认可的甲供材数额443427893元予以认可。

  对形成的焦点问题一,原审认为,虽两份签证单均是盛泽公司提交,但从两份签证单的形式上看,首先,2008年12月26日经济签证审批表制定的格式符合合同约定,而且该经济审批表与盛泽公司提交的其他签证单格式一致;其次,2008年12月26日经济签证审批表上面盛昌公司有三名工作人员分别在主管批示、工程部审核、现场确认处签字,盛泽公司亦有四名项目经理签字,而2007年10月19日的地材价格确认单仅是盛泽公司单方的项目经理签字,并无盛昌公司工作人员签字;第三,在2008年12月26日经济签证审批表上进行签证的赵均华、孙忠良等人,根据双方签订的建设工程施工合同中约定,发包人(盛昌公司)派驻的工程师赵均华、孙忠良负责工程现场签证等工作,因此赵均华、孙忠良进行签证是有授权的;第四,2008年12月26日经济签证审批表上签证的材料有15种,而2007年10月19日的地材价格确认单上的签证的材料仅有4种。综合以上情况,原审认为应当采纳2008年12月26日经济签证审批表的材料价格。工程总价款应为1011670669元(1007915421元+132760元+3622488元)。

  对形成的焦点问题二,原审认为,虽双方均认可盛泽公司开具484918310元的发票给盛昌公司,因盛泽公司称其只收到476106986元,根据交易惯例,仅凭开具的发票无法直接认定就是付款数额,在原审依法释明要求盛昌公司提交盛泽公司出具的收款收据或盛昌公司开具支票的存根等其他证据予以佐证时,因盛昌公司在限期内未提交证据予以证明,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”,故原审依法认定盛昌公司支付盛泽公司476106986元;对盛泽公司垫付的交易费6048元,盛泽公司认可由其承担,因此应当从付款总额中扣除;盛昌公司所称的应扣除盛泽公司的罚款200元,因其未提交原件,原审不予认可;盛昌公司所称的塔吊拆除费4800元、更换屋面上人口盖板费600元,因其未提交证据证明应当由盛泽公司承担,故原审不予认可;盛昌公司所称的工程维修费900元,因其未提交证据证明己告知盛泽公司进行维修而盛泽公司不进行维修,且该费用发生时涉案工程尚在维修期内,故该费用原审不予认可。

  综上,工程总造价为1011670669元,甲供材为443427893元,己付款数额为476711786元(476106986元+6048元)。盛昌公司己付款的数额加上甲供材数额共计920139679元,占结算总值的9095%。

  对形成的焦点问题三,原审认为,根据双方签订的建设工程施工合同补充条款第六条规定:单位工程竣工备案后一月内付至实际完成工程量的80%,在施工单位及时提报结算并审计完毕的情况下,余款(应扣除5%的保修费)一年内付清;工程竣工验收合格后一月内,承包方按时提供工程结算书,发包方将在六个月内给予审计完毕并认可。虽盛泽公司提交的证据可以证明在2010年12月16日,盛泽公司给盛昌公司邮寄工程结算报告,但从盛泽公司提交的证据2010年12月30日出具的告知函可以看出,双方“对工程结算意见不一,相差悬殊”,且盛泽公司明确提出“双方对工程的结算无法达成一致,故通过诉讼,经过法院委托会计师事务所对工程予以全面审计是很好的解决问题的办法”、“盛泽公司将通过诉讼解决双方的工程欠款问题”,由此可以看出,双方对工程结算未达成一致意见,且盛泽公司也已经通过诉讼程序申请法院委托审计,故审计结束的时间应当为最终鉴定结论出具的时间即2013年10月16日,因合同约定单位工程竣工备案后一月内付至实际完成工程量的80%,在施工单位及时提报结算并审计完毕的情况下,余款(应扣除5%的保修费)一年内付清,因此,盛昌公司已经按时支付进度款。根据补充条款第六条第6项规定:保修金在单位工程竣工备案后(当年交工未备案的按当年竣工验收合格之日起)五年内付清,因盛泽公司未提交证据证明1某、4某、5某、8某已经备案,且盛泽公司提交的竣工验收文件无日期,因此,对盛泽公司要求一并支付5%的质保金的诉讼请求,不予支持。综上,盛昌公司已经按照合同约定支付工程款,故对盛泽公司要求支付全部工程款的诉讼请求,不予支持。盛泽公司可以按照合同约定在进度款项到期后另行主张。

  对形成的焦点问题四,原审认为,虽然施工合同补充条款规定“承包方不得虚报结算,否则审减部分应付的咨询费用必须按国家规定的核减收费标准的两倍计取,分别付给审核部门和发包方”,因双方未提交证据证明在本案诉讼之前已经委托审计,故因审计所产生的咨询费尚未实际发生,因此对盛昌公司所称盛泽公司应当支付盛昌公司审减部分费用40118864元的抗辩理由,原审不予支持。对盛泽公司支付的鉴定费191000元,系盛泽公司申请进行司法审计,且盛昌公司已经按期支付进度款,盛泽公司要求支付全部工程款的时间尚未到期,盛泽公司的诉讼请求不能得到支持,故鉴定费191000元应当由盛泽公司承担。

  综上,原审根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定,判决:驳回青岛盛泽建设工程有限公司对青岛盛昌置业有限公司的诉讼请求。案件受理费53868元,由青岛盛泽建设工程有限公司负担。

  上诉人盛泽公司不服一审判决,上诉称,1、本案工程施工合同效力应以2007年11月1日登记备案的青岛市建设工程施工合同为准,而不应以补充条款为定案依据;2、一审(2011)胶法技鉴字第172号鉴定委托书错将(2011)胶民初字第3941号案卷送至委托鉴定单位进行鉴定,导致鉴定结果与盛泽公司实际施工情况严重不符;在盛泽公司提出诸多质疑要求现场勘查鉴定,一审同意并通知盛泽公司等待现场勘查配合鉴定还未实施时,竟然作出一审判决;3、一审高昂的鉴定费用,是由于盛昌公司在工程竣工、收到盛泽公司结算报告后,恶意否认并拖延审计所致,应由责任方盛昌公司承担。综上,原审认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院查明事实,重新鉴定工程造价并撤销原判,依法改判,判决本案鉴定费和诉讼费由盛昌公司承担。

  被上诉人盛昌公司辩称,盛泽公司在起诉状中载明起诉依据是建设工程施工合同和补充条款,与上诉理由第一条矛盾。补充条款是施工合同的组成部分,应以施工合同和补充条款作为定案依据。一审不存在上诉理由第二条的情况,鉴定结论经过多次当庭质证,程序合法。鉴定是盛泽公司提出的,因盛昌公司已支付进度款,盛泽公司要求支付全部工程款的时间尚未到达,鉴定费应由盛泽公司承担。盛昌公司为盛泽公司垫付工程款76000元,双方均认可,应作为盛昌公司已付款,一审判决未将此款认定在付款范围内,因此本案的付款额应增加76000元。

  经审查,本院查明的事实与原审一致。

  本院认为,盛泽公司与盛昌公司签订的建设工程施工合同合法有效。根据该合同价格条款的约定,涉案工程结算需要参照双方签订的协议书(即施工合同补充条款),因此建设工程施工合同与施工合同补充条款在合同价款方面的约定是一致的,原审法院在委托司法鉴定时依据双方签订的建设工程施工合同及施工合同补充条款并无不当。

  虽然一审法院在委托鉴定时将鉴定函中送检材料的案号写错,但鉴定人实际鉴定过程中并未出现错用鉴定材料的情况,因此一审法院委托鉴定函中的笔误未影响鉴定结论的客观公正,盛泽公司主张鉴定结果与盛泽公司实际施工情况严重不符,缺乏事实依据,本院不予支持。原审法院根据当事人的申请,结合案件审理的需要,依法委托具备相应资质的鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定,鉴定结论出具后多次组织双方当事人质证、提异议,鉴定人亦对当事人提出的异议进行补充鉴定,出具正式的书面答复并出庭接受质询,因此本案鉴定程序合法,盛泽公司要求对本案工程造价重新进行司法鉴定,本院不予支持。

  虽然根据双方合同约定的工程进度款支付方式,盛泽公司在本案对盛昌公司不享有到期债权,但因双方在诉前对于工程造价未能形成结算,而盛泽公司作为施工单位有义务提交结算报告,盛昌公司作为建设单位亦有义务对结算报告进行审核,因此通过司法鉴定的方式对涉案工程进行结算,实际是降低了双方当事人的结算成本,双方均为受益方,对于鉴定费用应予均担。鉴定费与诉讼费并非同一属性,原审法院以裁判结果作为分配鉴定费用负担的依据不当,本院予以纠正。本案因司法鉴定发生的费用为191000元,已由盛泽公司预交,盛昌公司应当在判决生效后10日内返还盛泽公司鉴定费95500元。

  因盛昌公司对一审判决未提起上诉,视为服判,因此其二审要求扣除垫付款76000元的主张,本院不予支持。

  综上,上诉人盛泽公司关于鉴定费负担的上诉理由部分成立,本院予以支持。原审查明事实清楚,但对鉴定费的分担处理欠妥,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)项之规定,判决如下:

  一、维持胶州市人民法院(2011)胶民初字第3942号民事判决;

  二、被上诉人青岛盛昌置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛盛泽建设工程有限公司司法鉴定费95500元。

  如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一、二审案件受理费共计107736元,由上诉人青岛盛泽建设工程有限公司负担105736元,被上诉人青岛盛昌置业有限公司负担2000元。

  本判决为终审判决。


审 判 长  董则明

代理审判员  李 蕾

代理审判员  齐 新

二〇一四年三月十日

书 记 员  赵庆信

书 记 员  魏 威


20200109015259

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