中铁二局第四工程有限公司与深圳市盛鹏实业有限公司建设工程施工合同纠纷案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 12/54/44四川省高级人民法院

民事判决书

(2013)川民终字第348号

  上诉人(原审原告、反诉被告)中铁二局第四工程有限公司。

  法定代表人陈道圆,董事长。

  委托代理人何军(特别授权),泰和泰律师事务所律师

  委托代理人唐代俊(一般授权)。

  上诉人(原审被告、反诉原告)深圳市盛鹏实业有限公司。

  法定代表人谢频,总经理。

  委托代理人唐天楼(特别授权),广东世纪人律师事务所律师。

  委托代理人刘星文(一般授权)。

  上诉人中铁二局第四工程有限公司(以下简称二局四公司)与上诉人深圳市盛鹏实业有限公司(以下简称盛鹏公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服成都铁路运输中级法院(2010)成铁中民初字第1号民事判决,向本院提起上诉。本院于2013年5月20日受理后,依法组成合议庭,于2013年6月19日公开开庭审理了本案。二局四公司委托代理人何军、唐代俊,盛鹏公司委托代理人唐天楼、刘星文到庭参加诉讼。审理过程中本案双方当事人自2013年7月5日至2014年2月26日向本院提出庭外和解申请获本院准许,根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定,和解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。

  原判查明:2003年,二局四公司通过投标的方式,与广州市中心区交通建设有限公司(以下简称业主公司)签订《广清高速公路与广州市环城高速公路连接线项目主线工程B2标段施工合同》,约定:第B2合同段由K3+1803至K4+5488,长约13685km,技术标准“汽超20级”,有特大桥1座,计长13685m以及其他构造物工程等;合同工期为10个月,合同总价为90588363元;双方还约定了其他事项。

  2003年10月30日,二局四公司(甲方)与盛鹏公司(乙方)签订《工程施工承包合同》,约定:“由乙方承包甲方中标的广清高速公路与广州市环城高速公路连接线B2合同段工程,承包范围为该合同段70~88号墩内所有项目,工程内容为上述范围内的工程项目的所有工序等,承包方式为综合单价包干、全包;本合同工程暂定于2003年10月30日开工,暂定于2004年8月31日竣工;合同价款暂定为2515万元,最终结算按合同第9款执行”。合同第52条约定:“甲方工作包括组织供应施工设计图及有关设计文件,编制施工组织设计,进行施工技术交底”。第6条约定:“乙方负责项目经理部的安摊建点,包括临时设施、生产、办公设施等的配备和完善;项目经理部由甲方指定5人,此5人的工资由乙方负责,按3000元/人·月;乙方必须无条件履行甲方与业主签订的一切条款及甲方在招投标中对业主的承诺。生产指挥车由甲方提供,乙方负责该车的司机工资(根据甲方公司标准计算)、日常费用;乙方负责每月对外经营活动费额定10000元/月”。关于合同价款调整,合同第8条约定:“单价一次性包死,该单价含税费在内的完成本工程项目所有费用,任何一方不得擅自改变合同单价,但是经业主核准后的工程数量发生变化时,根据乙方完成工程量,经甲方确认后,按附件一工程计价清单中相应单价调整乙方合同总价款”。关于验工计价,合同第92条约定:“根据合同附件一《工程计价清单》相应的单价和乙方实际完成的、质量合格的、并经建设单位(业主)计量认可的劳务工作数量对乙方验工计价;现《工程计价清单》上的数量为暂定数量(其中100章为合价及总价包干),如设计工程量有增减仍以《工程计价清单》的相应单价进行结算”。关于工程款支付,合同第10条约定:“甲方依据批准的验工计价额,扣除工程质量保修金、税金、甲方提供人员工资、对外经营活动费等,其余款视建设单位工程款拨付后两周内经银行及时拨付乙方;履约保证金为130万元,返还时间为工程竣工后一个月(30天)内完全返还给乙方,原额返还,不计利息;税金的支付按乙方承担扣除管理费后的合同价的税金341%(由甲方代扣代缴)”。合同约定的本工程项目保修期为2年,自业主对本工程验收完成日开始计算。合同第135条约定:“在施工中,遇有动力设备、高压电线路、地下管道、压力容器、易燃易爆品、有毒有害物体等情况,需要特殊防护时,乙方必须按有关规定采取可靠安全防护措施,确保施工安全”。双方还约定了其他事项。

  2003年11月10日,二局四公司与盛鹏公司签订《补充协议》,约定:“1根据双方合同第61条,乙方为甲方提供住房用于办公,经理部租用房屋费用(每月5380元)由乙方按承担的工程量承担40%,即承担租房费用2152元/月,甲方在向乙方的验工款中直接扣除;2乙方委托甲方与经监理批准同意的广州市建准检测服务有限公司签订委托试验协议,其费用全部由乙方承担,由甲方代扣代交;3如新增变更后,所签订的《工程施工承包合同》的《工程计价清单》上无该项目具体单价,则按业主给甲方的单价下浮8%后给乙方结算;4甲方于2003年10月28日购置的全站仪及相关测量设备按原价全部转让给乙方,总计费用35710元,由甲方在向乙方第一个月的验工款中直接扣除;5乙方除承担管理费的合同价的营业税外,相应承担个人所得税、防洪费、教育附加费、城建税等各种税费,由甲方代扣代缴;6本工程施工报建费由乙方按承担的工程量承担40%的费用;7本工程项目保修期由2年更正为1年”。

  合同签订后,盛鹏公司向二局四公司交纳履约保证金130万元,并组织进场施工,至2005年3月,盛鹏公司完成合同约定工程。双方于2005年3月25日签订《工程施工分包费用中期支付证书》,核对验工计价的开累额及应扣除的有关费用,盛鹏公司法定代表人谢频予以签字确认。

  另查明:2003年11月4日,二局四公司与广东省化州市第二建筑工程公司(以下简称化州二建公司)签订《工程施工承包合同》,约定由化州二建公司承包二局四公司中标的广清高速公路与广州市环城高速公路连接线B2合同段工程,承包范围为该合同段43~69号墩内所有项目。2004年4月29日,二局四公司与化州二建公司办理结算。此后,该合同段43~69号墩的工程项目由广西路捷公路工程有限公司(以下简称路捷公司)继续施工。2009年4月11日,二局四公司与路捷公司办理结算。

  2008年1月,二局四公司与业主公司签订《B2标段合同补充协议》,确认工程项目完工时间调整为2005年3月31日,结算总费用为104932800元,包括实物工程量清单金额87485000元、安全措施费及奖励金3064500元、现场签证金额5927900元、主要材料补差4391600元和赶工补偿4063800元。双方还编制《结算书》,对实物工程量清单各项目结算明细进行了确认。

  2012年3月23日,双方当事人共同确认合同内工程量无争议部分价款为3316653584元,合同内工程量及价款有争议部分,分别为第200章(路基)费用37928882元;第300章(路面)费用36482999元;第400章的溶洞费用49399444元。

  一审审理过程中,根据盛鹏公司申请,一审法院于2011年3月1日委托四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司(以下简称鉴定机构)对案涉工程B2标段《施工现场签证记录》所反映的各项工程量的费用、材料调差费用、梁部支架赶工费用和17联钢管支架损失费用进行鉴定。2011年11月22日鉴定机构出具川京鉴(2011)工鉴字第7号《司法鉴定书》,鉴定结论为:案涉工程B2标段申请鉴定金额3207426936元,鉴定结果为1525417289元。其中现场签证费用鉴定金额为117346508元,材料调差费用鉴定金额为170680473元,梁部赶工增加费鉴定金额为150257012元,17联钢管支架损失费用鉴定金额为31014724元。2011年12月23日、2012年8月8日、2012年9月26日、2012年11月6日,鉴定机构针对川京鉴(2011)工鉴字第7号《司法鉴定书》分别出具4份补充说明,主要内容为:1签证GQB2-QZ-2号超前钻,属于盛鹏公司合同范围内的超前钻费用为127578元,在盛鹏公司合同范围外的超前钻费用为148987元。2鉴定结果金额是否包含税金的问题,现场签证费用中71378648元不包含税金,4596786元已包含税金,材料调差费用、梁部赶工增加费、17联钢管支架损失费用均不包含税金。3针对盛鹏公司认为鉴定机构采用业主批复的变更单价来认定《施工现场签证记录》中的“钢护筒”的单价不合适,主张采用市场价来定价。鉴定机构释疑:根据双方签订的《工程施工承包合同》第63条、92条的约定,《施工现场签证记录》中“钢护筒”的单价参照执行业主批复的变更单价是符合双方合同约定的。4针对盛鹏公司认为按照实际耽误的工期来计算17联钢管支架损失费用不合理,主张按照其与钢管租赁公司签订的三份《租赁合同》的总金额来认定其损失。鉴定机构释疑:从2004年4月28日被叫停到2004年6月24日复工,耽误工期将近两个月时间,盛鹏公司主张按照其与钢管租赁公司签订的三份《租赁合同》租期6个月的租金总金额来计算其损失是不合理的,应该只计算耽误两个月工期的租金损失,再加上第一次搭设和拆除的费用。因为盛鹏公司承包的工程除了17联等梁部需要钢管外,其他工程如系梁、墩柱、盖梁等都会用到钢管,没有证据显示盛鹏公司与钢管租赁公司签订的三份《租赁合同》租来的钢管全部用于17联而不能用于其他工程,也就是说其租来的钢管可以用于17联梁部工程,也可以用在其他工程上,所以,单纯以三份与第三方签订的《租赁合同》来作为其17联钢管支架损失的依据是不合理的,应该从工程技术角度来计算施工方案改变对17联钢管支架造成的损失才是合理的。5针对二局四公司认为GQB2-QZ-7号签证44号~88号三次围蔽中的44号~69号墩不属于盛鹏公司的施工范围,该部分的三次围蔽费用不应由盛鹏公司享有。鉴定机构释疑:从表面看签证GQB2-QZ-7号中44号~69号墩围蔽超出了双方合同约定的范围,不属于盛鹏公司完成的工程量,但是围蔽作为临时性措施项目,存在盛鹏公司只完成70号~88号墩围蔽的可能性,也存在盛鹏公司受上级单位指示完成44号~88号墩围蔽的可能性,根据双方提供的证据资料,鉴定机构无法对签证GQB2-QZ-7号44号~88号墩三次围蔽费用进行分劈。6针对二局四公司认为签证GQB2-QZ-11号前期窝工签证所载明设备、人员为二局四公司投标时承诺投入数量(可以将二局四公司的投标文件与该签证所列项目进行对比,二者完全一致),因此不可能是由盛鹏公司投入整个标段的全部设备、人员,各作业队也应按其承揽工程量投入相应设备,该费用应按作业队施工合同约定的工程总价占全标段工程有效造价的比例进行分劈。鉴定机构释疑:投标时承诺投入的设备和人员数量为满足工程施工需要的最低要求,根据施工组织设计和现场实际需要,随时可以增加设备和人员,故盛鹏公司增加后的设备和人员数量存在与二局四公司投标时承诺投入数量相同的可能性,也存在数量不同的可能性,签证中也没有指明盛鹏公司以外单位所拥有的设备和人员数量,根据双方提供的证据资料,鉴定机构无法对签证GQB2-QZ-11号前期窝工所产生的费用进行分劈。7针对二局四公司认为GQB2-QZ-11号二次围蔽窝工费用的签证没有载明具体施工里程,根据其附件主要人员和机械设备汇总表表明,其人员、设备为全标段两个作业队共同投入的数量,应按照作业队施工合同约定的工程总价占全标段中标价的比例进行分劈。鉴定机构释疑:签证GQB2-QZ-11号二次围蔽窝工费用的签证及其附件资料均没有载明具体施工里程,也没有指明盛鹏公司以外单位所拥有的设备和人员数量,根据双方提供的证据资料,鉴定机构无法对签证GQB2-QZ-11号二次围蔽窝工费用进行分劈。

  二局四公司起诉请求为:1判令盛鹏公司返还超付工程款1230008435元;2诉讼费用由盛鹏公司承担。盛鹏公司反诉请求为:1判令二局四公司支付工程款2500万元(含履约保证金130万元和文明施工费);2诉讼费用由二局四公司承担。

  原判认为:一、关于双方之间的建设工程施工合同法律关系。

  双方均提交2003年10月30日签订的《工程施工承包合同》且均无异议,二局四公司还提交双方2003年11月10日签订的《补充协议》,盛鹏公司对该证据亦无异议。该两份证据能够证明双方因修建广清高速公路与广州市环城高速公路连接线第二合同段工程产生的工程施工承包合同法律关系,予以确认。

  二、关于合同内工程量及价款。

  (一)对双方无争议部分价款3316653584元予以确认。

  (二)关于合同内工程量及价款有争议部分,因本案双方在《工程施工承包合同》第92条约定“除第100章费用为合价及总价包干外,其余第200章、第300章、第400章费用为暂定数量”,因此,对盛鹏公司主张的争议工程量应由该公司举证证明其实际施工完成工程量。但由于盛鹏公司只能提出合同约定工程量,无其他证据证明其实际完成工程量,因此,依据双方合同第92条“根据本合同附件一《工程计价清单》相应的单价和乙方(盛鹏公司)实际完成的、质量合格的、并经建设单位(业主)计量认可的劳务工作数量对乙方验工计价”的约定,应当以业主公司在与二局四公司的《结算书》中认定的工程量为基准,扣除二局四公司分别与路捷公司、化州二建公司各项工程的计量,最终确定盛鹏公司实际施工完成的合同内工程量有争议部分的工程价款为12108568元。具体分析如下:

  1关于第200章(路基)费用。

  (1)对盛鹏公司的下列主张予以支持,理由是:第①项“借土填方”,业主公司与二局四公司在本案B2标段《结算书》中已办理该项结算,因B2标段由二局四公司分别承包给盛鹏公司等两个施工单位完成,二局四公司与另一施工单位路捷公司并未办理该项结算,故确认该项工程系由盛鹏公司施工完成。依据双方合同第92条的约定,按照业主公司认可的工程量和双方合同单价,盛鹏公司该项工程价款为6104m3×2407元/m3=1469233元,予以支持。第②项“路堤填砂”,业主公司与二局四公司在《结算书》中的该项结算工程量为106509m3,而二局四公司与路捷公司的该项结算工程量为100222m3,依据双方当事人合同第92条的约定,确认两者的差额量6287m3应为盛鹏公司施工完成,按照双方合同单价,盛鹏公司该项工程价款为6287m3×4416元/m3=277634元,予以支持。综上,第200章费用,盛鹏公司应计价的工程款为1746867元。

  (2)对盛鹏公司的下列主张不予支持,理由是:第③项“结构物台背回填砂”、第⑦项“C30级混凝土”、第⑧项“C25级混凝土”、第⑨项“钢筋”,业主公司与二局四公司在《结算书》中的结算工程量,同二局四公司与路捷公司的结算工程量基本相同,证明业主公司只认可了路捷公司的工程量,而没有认可盛鹏公司的工程量。因此,依据双方合同第92条的约定,对盛鹏公司的该四项主张不予支持。第④项“砂桩(直径40cm)”、第⑤项“CFG桩(直径40cm)”、第⑥项“双向SS20KN/m土木格栅”、第⑩项“6%水泥稳定石屑垫层”,业主公司与二局四公司、二局四公司与路捷公司均无该四项的工程结算,证明业主公司并没有认可盛鹏公司提出的工程量。由于盛鹏公司只能提出合同约定工程量,无其他证据证明其实际完成工程量,因此,依据双方合同第92条的约定,对盛鹏公司的该四项主张亦不予确认。

  2关于第300章(路面)费用。

  (1)对盛鹏公司的下列主张予以支持,理由是:第③项“厚38cm5%水泥稳定碎石”和第⑨项“集水井”,业主公司与二局四公司在《结算书》中的该两项结算工程量分别为12208㎡和2座,而二局四公司与路捷公司的该两项结算工程量分别为93997㎡和1座,依据双方合同第92条的约定,两者的差额量28083㎡和1座应为盛鹏公司施工完成,按照双方合同单价,盛鹏公司的该两项工程价款分别为:“厚38cm5%水泥稳定碎石”:28083㎡×4846元/㎡=1360902元,“集水井”:1座×25153元/座=25153元,共计1386055元,予以支持。综上,第300章费用,盛鹏公司应计价的工程款为1386055元。

  (2)对盛鹏公司的下列主张不予支持,理由是:第②项“厚20cm4%水泥稳定碎石”和第⑥项“PVC排水管Φ200mm”,业主公司与二局四公司在《结算书》中的结算工程量,同二局四公司与路捷公司的结算工程量相同,证明业主公司只认可了路捷公司的工程量,而没有认可盛鹏公司的工程量;且二局四公司已就第⑥项对盛鹏公司计量38811m,计价3277201元。因此,依据双方合同第92条的约定,对盛鹏公司的该两项主张不予支持。第①项“厚150mm碎石垫层”、第④项“中央分隔带缘石”、第⑤项“路侧缘石”、第⑦项“混凝土管Φ500mm”、第⑧项“混凝土管Φ300mm”,业主公司与二局四公司、二局四公司与路捷公司均无该五项的工程结算,证明业主公司并没有认可盛鹏公司提出的工程量。由于盛鹏公司只能提出合同约定工程量,无其他证据证明其实际完成工程量,因此,依据双方合同第92条的约定,对盛鹏公司的该五项主张亦不予确认。

  3关于第400章的溶洞费用。

  (1)对盛鹏公司的下列主张予以支持,理由是:第⑤项,业主公司与二局四公司在《结算书》中的结算工程量为1793m,而二局四公司与路捷公司、化州二建公司该项结算工程量分别为555m和437m(合计992m),依据双方当事人合同第92条的约定,确认上述差额量801m应为盛鹏公司施工完成,按照双方合同单价,盛鹏公司该项工程价款为801m×175559元/m=1406228元,予以支持。第⑥项,业主公司与二局四公司在《结算书》中的结算工程量为10818m,而二局四公司与路捷公司、化州二建公司的该项结算工程量分别为4848m和1735m(合计6583m),差额量4235m,可视为盛鹏公司施工完成。因二局四公司已对盛鹏公司计量2175m,现盛鹏公司按合同约定主张该项工程量825m(计价3260782元),在上述差额量价范围内,故该主张成立,确认该项工程价款为3260782元。第⑨项,业主公司与二局四公司在《结算书》中的结算工程量为291m,二局四公司与盛鹏公司的该项计量为212m,但二局四公司与路捷公司、化州二建公司均无该项结算,依据双方合同第92条的约定,确认差额量79m应为盛鹏公司施工完成,按照双方合同单价,盛鹏公司该项工程价款为79m×1800元/m=14220元,予以支持。第?项,二局四公司与路捷公司、化州二建公司均无该项结算,二局四公司亦未与盛鹏公司计量,但业主公司与二局四公司在《结算书》中的结算工程量为708m,依据双方合同第92条的约定,该项工程应由盛鹏公司完成,按照双方合同单价,盛鹏公司该项工程价款为708m×407717元/m=2886636元,予以支持。综上,第400章的溶洞费用,盛鹏公司应计价的工程款为8975646元。

  (2)原判对盛鹏公司的下列主张不予支持,理由是:第①、②、③、⑦项,业主公司与二局四公司,二局四公司与路捷公司、化州二建公司均无该四项结算,证明业主公司并没有认可盛鹏公司提出的工程量。由于盛鹏公司只能提出合同约定工程量,无其他证据证明其实际完成工程量,因此,依据双方合同第92条的约定,对盛鹏公司的该四项主张不予确认。第④、?项,业主公司与二局四公司的结算工程量分别为217m和24m,但二局四公司与化州二建公司的结算工程量分别为646m和41m,均超过业主公司认可工程量。由于盛鹏公司只能提出合同约定工程量,无其他证据证明其实际完成工程量,因此,依据双方合同第92条的约定,对盛鹏公司的该两项主张不予确认。第⑧项,二局四公司已对盛鹏公司计量48m,而业主公司与二局四公司的结算工程量为48m,证明业主公司只认可二局四公司的计量。依据双方合同第92条的约定,对盛鹏公司的该项主张不再支持。第⑩项,业主公司与二局四公司的结算工程量为138m,但二局四公司与化州二建公司、盛鹏公司的工程计量分别为073m和096m(两项合计169m),已超过业主公司认可工程量。由于盛鹏公司只能提出合同约定工程量,无其他证据证明其实际完成工程量,因此,依据双方合同第92条的约定,对盛鹏公司的该项主张不予确认。综上,盛鹏公司施工完成的合同内工程量价款为3328762152元。

  三、关于二局四公司主张的应扣款金额。

  (一)二局四公司人员工资:双方在合同第62条约定“甲方的5人工资由乙方(盛鹏公司)负责,按3000元/人·月”,且盛鹏公司法定代表人谢频已在《中期支付证书》签认,因此,“甲方人员工资”306000元应予扣除。

  (二)二局四公司经营活动费:双方在合同第613条约定“乙方负责每月对外经营活动费用额定10000元/月”,且谢频已在《中期支付证书》签认,因此,“甲方经营活动费”170000元应予扣除。

  (三)二局四公司房租费:双方在合同第61条约定“乙方负责项目经理部的安摊建点”,双方还在《补充协议》第一条约定“由乙方承担租房费用2152元/月,甲方在向乙方的验工款中直接扣除”,且谢频已在《中期支付证书》签认,因此,“甲方房租费”36584元应予扣除。

  (四)委托试验费及进度、质量、安全、文明施工奖惩基金:诉讼中,二局四公司已认可盛鹏公司提出的该两项的不应扣除的质证意见,因此,该两项费用不再扣除。

  (五)其他费用(含:余泥渣土排放费、测量设备转让费、代缴保险费、准入证办证费)以及钢模板加工费:由于谢频在《中期支付证书》中对上述两项费用均已签认,因此,“其他费用”199824元和“钢模板加工费”60290203元应予扣除。综上,二局四公司主张的“应扣金额”为131531003元。

  四、关于二局四公司主张的向盛鹏公司已直接支付的工程款。

  二局四公司主张其已向盛鹏公司直接支付的工程款合计1915916959元,盛鹏公司对其中十笔款项提出异议,就盛鹏公司的异议,综合认证如下:

  (一)盛鹏公司对下列款项的异议成立,对二局四公司的主张不予确认:第六十一笔:“2004年9月6日支深圳盛鹏实业公司谢频工程款176000元”。该款借款单上已注明用途为“奖金”且二局四公司同意支付,故该款性质为奖金,不应认定为工程款,盛鹏公司的异议成立,对二局四公司主张支付的该款不予确认。

  (二)下列三笔款项应纳入自来水爆管损失部分一并处理,不应认定为二局四公司主张的已付工程款:第十二笔:“2004年4月2日支保险公司劳务费60000元”;第十四笔:“2004年4月9日支深圳盛鹏有限公司谢频工程款395700元”;第四十九笔:“2004年7月16日代深圳盛鹏公司支付水灾损失款220000元”。关于第十二笔,该款借款单载明的用途为“损失核定评估劳务费”,借款人也为广州市捷诚保险公估有限公司黎伟聪,结合本案其他证据,能够证明该款为工程施工发生自来水爆管事故后产生的费用;关于第十四笔,该款借款单和银行支票存根均表明用途为自来水爆管赔偿款;关于第四十九笔,二局四公司项目部杨祖恩在借款单上签署“暂不列入工程款账内”的意见,以及银行支票存根载明的用途“代深圳盛鹏支水灾款”,证明该款为自来水爆管损失赔偿款。综上,上述三笔款项应纳入自来水爆管损失部分一并处理,不应认定为二局四公司主张的已付工程款,故盛鹏公司的异议成立,予以支持。

  (三)盛鹏公司对下列款项的异议不能成立,对二局四公司的主张予以确认:第七十七笔:“2004年11月27日列广州分公司代付深圳盛鹏公司工程款700000元”,上述款项的每次付款均有盛鹏公司法定代表人谢频或该公司员工黄川在银行支票存根上签字确认(其中2004年11月8日银付19号银行存款支出凭证,金额10万元,黄川在四川升华建工集团有限公司收款收据上签字确认),证明盛鹏公司已确认收到上述由中铁二局股份有限公司广州分公司(以下简称中铁二局广州分公司)代二局四公司支付的70万元款项;中铁二局广州分公司出具的《证明》和《支付深圳盛鹏实业公司工程款清单》关于受二局四公司广清项目部委托代付的430万元的说明中,已包括该70万元,中铁二局广州分公司已明确表示将上述款项通过内部转账,由二局四公司向盛鹏公司进行收取。综上,二局四公司有权向盛鹏公司主张该70万元,盛鹏公司的异议不能成立,不予支持。第七十九笔:“2004年12月7日代深圳盛鹏公司付市政园林工程公司料款20258560元”,该笔款《产品销售交割单》上有盛鹏公司现场材料员陈正军的签认,证明盛鹏公司已收到交割单上载明的钢绞线,但盛鹏公司并无证据证明其已向材料供应商支付了相应款项。现二局四公司提出证据证明其已支付该款,因此,该款应由盛鹏公司承担。至于二局四公司将该款项支付给“市政园林工程公司”还是“湖南湘辉金属制品有限公司”,与盛鹏公司实际收到了该笔款项钢绞线的事实并不矛盾。综上,盛鹏公司的异议不能成立,原判对二局四公司主张的该笔款项予以确认。第七十八笔:“2004年12月3日支深圳盛鹏公司黄川工程款50000元”;第八十四笔:“2005年1月5日支深圳盛鹏公司黄川工程款30000元”;第八十六笔:“2005年1月20日支深圳盛鹏公司胡建新工程款20000元”。盛鹏公司已认可黄川、胡建新为其员工,且黄川、胡建新分别多次代表盛鹏公司从二局四公司处领取工程款项,因此,上述三笔款虽无盛鹏公司委托书,但黄川、胡建新在会计凭证、借款单以及银行支票存根均签字确认,其行为足以让二局四公司有理由相信其代表盛鹏公司领取工程款项,依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定,黄川、胡建新的行为构成表见代理,其代理行为有效,故盛鹏公司的异议不能成立,对二局四公司主张的上述三笔款项予以确认。第八十七笔:“2005年1月21日代深圳盛鹏实业有限公司付围蔽款67500元”,双方在合同约定的《工程计价清单》中,将“围蔽”款项计入第100章费用,合同第92条还约定“100章为合价及总价包干”,因此,围蔽费用应由盛鹏公司承担。该笔款中,盛鹏公司现场材料员胡松强在两张《送货单》上已对品名、数量、单价及金额签认,二局四公司也根据《送货单》载明的金额通过银行转账支付该笔款项,故该笔款项应由盛鹏公司承担,盛鹏公司的异议不能成立,对二局四公司主张的该笔款项予以确认。

  综上,二局四公司主张的向盛鹏公司直接支付的工程款为1830746959元。

  五、关于二局四公司主张的代盛鹏公司支付款项。

  二局四公司提交相关会计凭证及附件材料,主张其代盛鹏公司支付款项共三十七笔,合计1650268942元,因盛鹏公司已当庭全部认可,故对二局四公司的该主张予以确认。

  六、关于二局四公司主张的盛鹏公司应承担的其他费用。二局四公司提交相关会计凭证及附件材料,主张盛鹏公司应承担的其他费用共十九笔,合计39664391元,关于第十九笔自来水公司赔款15万元,因双方均认可为自来水爆管损失赔偿,故该款应纳入自来水爆管损失部分一并处理,不应认定为二局四公司主张的盛鹏公司应承担的其他费用。其余盛鹏公司提出异议的款项,二局四公司已认可盛鹏公司的质证意见,因此,二局四公司主张的盛鹏公司应承担的其他费用为16878696元。

  七、关于二局四公司主张的盛鹏公司领用施工材料。

  根据业主公司广清项目管理部《关于广清连接线工程钢材及钢绞线供货情况的报告》、广东南粤物流股份有限公司(以下简称南粤物流公司)开具的发票和二局四公司与业主公司签认的《广清B2标段材料汇总表》,以及二局四公司与南粤物流公司签认的《广清高速公路南段消耗确认总表》,均能证实南粤物流公司确已向本案B2标工程供应钢材及钢绞线共计733628860元。根据盛鹏公司现场材料员在提货单和运输签收单上的签认,和盛鹏公司现场材料主管胡松强在《广清高速公路南段消耗确认总表》中对收到相应钢材、钢绞线事实的确认以及调查笔录,均能证明盛鹏公司已收到南粤物流公司供应钢材、钢绞线的事实。前述《供货情况的报告》表明,南粤物流公司的供货款已由业主公司的上级单位“广清高速公路(二期)建设管理处”代支付,并由该建设管理处在对业主公司的支付中扣回。二局四公司与业主公司之间的《合同支付核对表》及《合同支付核对明细表》也表明上述733余万元供货款已全部由业主公司计入对二局四公司的已付款项。同时,盛鹏公司并未提出证据证明其另行向南粤物流公司支付了相应的货款。综上,业主公司计入二局四公司已收款中的上述货款,属于盛鹏公司签认的部分,应由盛鹏公司承担,故二局四公司提出的该项主张的理由成立。经审查,盛鹏公司在提货单和运输签收单上签认的货款金额共计为40478114元,予以确认,对二局四公司所主张的金额4173965元,超出部分不予支持。

  八、关于二局四公司主张的代付广州超力混凝土有限公司(以下简称超力公司)混凝土款。

  根据广东省广州市中级人民法院民事判决书认定的事实,该混凝土款涉及的《商品混凝土购销合同》系二局四公司与超力公司签订;盛鹏公司也出具《委托书》,委托二局四公司的广清B2标项目经理部从盛鹏公司的工程进度款中扣出混凝土款并支付给超力公司,因此,二局四公司应按《商品混凝土购销合同》的约定向超力公司支付混凝土款。但由于二局四公司未及时付款导致超力公司向法院提起诉讼,并由此产生利息、案件受理费、执行费等30万元,且该30万元系二局四公司与超力公司在《执行和解协议》中协商的内容,盛鹏公司并未参与该协议,故该30万元不应由盛鹏公司承担。因此,盛鹏公司的异议成立,予以支持。综上,二局四公司主张的代盛鹏公司付超力公司混凝土款为36241552元。

  九、关于二局四公司主张代付的其他款项。

  二局四公司主张其代盛鹏公司支付的其他款项共计35109363元,盛鹏公司对二局四公司的6002元不予认可,其余款项无异议。二局四公司放弃该6002元的诉讼请求,因此,二局四公司主张代付的其他款项为35049343元。

  十、关于盛鹏公司主张的现场签证费用。

  经鉴定,鉴定机构出具的结论为:现场签证费用117346508元(其中GQB2-QZ-2号签证中,属于盛鹏公司合同范围内的“超前钻”费用为127578元,在盛鹏公司合同范围外的“超前钻”费用为148987元)。

  本案全部“施工现场签证记录”均为盛鹏公司所持有和提交,且均已由二局四公司、监理单位(山西省交通建设工程监理总公司广清高速公路连接线主线工程监理部)和业主公司广清项目管理部三方签字盖章确认,二局四公司也对签证的真实性无异议,因此,依据双方合同第92条关于“根据……乙方(即盛鹏公司)实际完成的、质量合格的、并经建设单位(业主)计量认可的劳务工作数量对乙方验工计价”的约定,应视为盛鹏公司已完成签证载明的各项工程量并得到二局四公司和业主公司的计量认可,故二局四公司应当按盛鹏公司提交的现场签证记录予以验工计价。虽然二局四公司与业主公司在《补充协议》中约定B2标“现场签证”结算费用为5927900元,但因盛鹏公司提出的“施工现场签证记录”载明的各项工程量,在签证事由发生当时就已得到二局四公司、业主公司以及监理单位三方的计量认可,现二局四公司与业主公司关于“现场签证”费用另行作出的结算,无论费用的增加或减少,均不能对抗和否定盛鹏公司提出的上述“施工现场签证记录”;本案鉴定机构的鉴定意见也表明,“经甲方和监理签字、盖章认可的现场签证应予以确认”、签证“不存在费用分劈问题”或“无法对签证费用进行分劈”。但关于GQB2-QZ-2号签证的“超前钻”工程量,本案双方合同约定的盛鹏公司施工范围为70~88号墩内所有项目,而根据二局四公司与化州二建公司签订的《工程施工承包合同》,表明B2标段43~69号墩内所有工程项目系由与盛鹏公司同期施工的化州二建公司(后为路捷公司)完成,因此,该签证中的54-B桩至61号辅墩的“超前钻”不属于盛鹏公司的施工范围,该部分的超前钻费用盛鹏公司不应享有,二局四公司的该项异议理由成立,予以支持。根据鉴定机构的鉴定意见,属于盛鹏公司施工范围内的超前钻费用为127578元,予以认定,但盛鹏公司施工范围外的超前钻费用148987元,不予确认。除“超前钻”部分外,二局四公司提出的其他抗辩意见和对鉴定结论提出的其他异议理由不能成立,不予支持。由于“施工现场签证记录”仅有签证数量并无单价,本案双方也未约定签证项目的单价,因此,根据本案双方合同第63条关于“乙方(盛鹏公司)必须无条件履行甲方(二局四公司)与业主签订的一切条款及甲方在招投标中对业主的承诺”的约定和合同第92条的约定,以及双方在《补充协议》第3条作出的关于“如新增变更后,所签订的《工程施工承包合同》的《工程计价清单》上无该项目具体单价,则按业主给甲方的单价下浮8%后给乙方结算”的约定,鉴定机构以业主公司批复的变更单价为依据计算现场签证费用是合理的,盛鹏公司提出的关于现场签证费用应采用市场单价作为定价依据的理由不能成立,不予支持。

  综上,鉴定机构关于现场签证费用出具的鉴定结论,鉴定依据和理由充分,鉴定程序合法,双方当事人亦未申请重新鉴定,扣除盛鹏公司施工范围外的超前钻费用148987元,盛鹏公司主张的现场签证费用为115856638元。

  十一、关于盛鹏公司主张的材料调差费用。

  经鉴定,鉴定机构出具的结论为:材料调差费用170680473元。本案工程在施工期间,材料价格较投标时市场价大幅上涨,双方就材料差价应予以补偿的事实均无异议,因此,对盛鹏公司提出的要求二局四公司支付材料调差费用的主张予以支持。由于双方未就材料调差问题作明确具体约定,因此,依据双方合同第63条、第92条以及双方在《补充协议》第3条作出的约定,表明:一是盛鹏公司应当无条件履行二局四公司与业主公司签订的一切条款,当然包括业主公司的批复内容和结算条款;二是未约定具体单价的项目,则按业主公司给二局四公司的单价与盛鹏公司结算。本案中,虽然二局四公司向业主公司上报的整个B2标段的材料调差费用为1018万元,但业主公司最终批复的费用为4391556元(结算价为4391600元),且该批复费用为全部B2标段的费用,并非仅针对盛鹏公司的批复费用,故本案鉴定机构以“盛鹏公司计算材料调差金额×业主公司批复比例=盛鹏公司实际分劈的材料调差金额”的计算方式是合理的,盛鹏公司提出的材料调差费用应按市场价调整、应以二局四公司上报的材料调差费用为基础计算的异议理由不能成立,不予支持。综上,鉴定机构关于材料调差费用出具的鉴定结论,鉴定依据和理由充分,鉴定程序合法,双方当事人亦未申请重新鉴定,材料调差费用为170680473元。

  十二、关于盛鹏公司主张的梁部支架赶工费用。

  经鉴定,鉴定机构出具的结论为:梁部支架赶工费用为150257012元。本案造成梁部支架赶工的原因,既有施工方案的变更,也有拆迁等前期工程滞后等因素导致工程工期紧张。由于二局四公司对盛鹏公司赶工的事实并无异议,且业主公司也就赶工费用给予补偿,因此,对盛鹏公司提出的要求二局四公司支付梁部支架赶工费用的主张予以支持。由于双方未就赶工费用补偿问题作明确具体约定,因此,依据双方合同第63条、第92条以及双方在《补充协议》第3条作出的约定,表明:一是盛鹏公司应当无条件履行二局四公司与业主公司签订的一切条款,当然包括业主公司的批复内容和结算条款;二是未约定具体单价的项目,则按业主公司给二局四公司的单价与盛鹏公司结算。本案中,业主公司最终批复的赶工费用为4063781元(结算价为4063800元),且该批复费用为全部B2标段的费用,并非仅针对盛鹏公司的批复费用,故本案鉴定机构以业主公司批复的赶工费用为基础,按照盛鹏公司赶工工程量的大小来分劈赶工费用的计算方式是合理的,盛鹏公司提出的赶工费用应按实际发生费用计算的异议理由不能成立,不予支持。综上,鉴定机构关于梁部支架赶工费用出具的鉴定结论,鉴定依据和理由充分,鉴定程序合法,双方当事人亦未申请重新鉴定,梁部支架赶工费用为150257012元。

  十三、关于盛鹏公司主张的17联钢管支架损失。

  经鉴定,鉴定机构出具的结论为:17联钢管支架损失费用31014724元。二局四公司在庭审中认可梁部支架施工的原设计方案为满堂支架(即钢管脚手架),但2004年4月28日由中铁二局广州分公司发给二局四公司广清项目部的《整改通知书》中要求拆除已搭设的钢管脚手架,采用门式支架施工,后在2004年12月13日由广东省交通工程质量监督站发出的《关于广清高速公路与环城高速公路连接线连续箱梁立即停止施工的紧急通知》中又表明“广清高速公路连接线主线高架桥采用满堂支架,一次性现浇混凝土的方式施工”,上述证据和事实证明17联现浇梁支架的施工方案由满堂支架变更为门式支架、后又变更为满堂支架的过程。依据双方合同第52条关于“甲方(二局四公司)工作:组织供应施工设计图及有关设计文件,编制施工组织设计,进行施工技术交底”的约定,说明17联现浇梁支架搭设的施工方案应当由二局四公司提供,盛鹏公司按照施工方案进行施工。由于支架搭设施工方案的变更致使盛鹏公司已经按照原施工方案搭设的支架必须拆除,待二局四公司确定新的施工方案后,按照新方案重新搭设支架,由此造成盛鹏公司相应的损失,应由二局四公司承担。关于损失的范围和大小,本案中,虽然盛鹏公司与其他第三方签订了钢管、扣件等材料租赁合同,租期分别为五个月或六个月,但依据鉴定机构的意见,盛鹏公司承包的工程除了17联等梁部需要钢管外,其他工程如系梁、墩柱、盖梁等都会用到钢管,没有证据显示盛鹏公司租赁的钢管等材料全部用于17联而不能用于其他工程,即租赁的钢管等材料可以用于17联梁部工程,也可以用于其他工程。因此,鉴定机构从工程技术的角度,以只计算耽误的两个月工期的租金损失和第一次搭设、拆除的费用,并无不当;盛鹏公司提出的应主张六个月的租金损失以及运费、管理费损失的理由不能成立,不予支持。综上,鉴定机构关于17联钢管支架损失费用出具的鉴定结论,鉴定依据和理由充分,鉴定程序合法,双方当事人亦未申请重新鉴定,故17联钢管支架损失费用为31014724元。

  十四、关于盛鹏公司主张的自来水爆管损失。

  关于自来水爆管损失范围问题:关于爆管处理费用(租用吊车、铲车等),盛鹏公司虽无相关具体依据,但根据处理自来水爆管的客观事实,上述费用的产生是必需的,费用的构成也是合理的,故对该费用2017612元予以确认。关于评估公司评估费,在二局四公司主张的“向盛鹏公司直接支付的工程款”中,第十二笔“2004年4月2日支保险公司劳务费60000元”,即为该评估费,证明该费用已由二局四公司实际支付,故对该费用60000元予以确认。关于自来水公司赔偿款,盛鹏公司无证据证明其支付该赔偿费用,但在二局四公司主张的“盛鹏公司应承担的其他费用”中,第十九笔“列业主代盛鹏公司付自来水公司赔款150000元”,说明对自来水公司的赔偿款为150000元而非510000元,且已由二局四公司实际支付,故确认自来水公司赔偿款为150000元。关于咨询费32000元,因盛鹏公司无证据证明该费用的产生,不予确认。关于水淹私人赔偿费用8183863元和水淹企业赔偿费用1015700元,均系以二局四公司广清项目部的名义与受损企业或个人签订赔偿(补偿)协议,受损企业或个人均出具收款收据证明已收到赔偿款项,二局四公司对该两项赔偿费用的金额也无异议,故对该两项费用予以确认。综上,因钻爆自来水管造成的损失共计150929983元。

  关于自来水爆管损失的责任承担问题,一方面,本案双方仅在合同中将保险费列入“第100章总则”的工程计价清单中,但关于由谁投保问题并无明确约定。在二局四公司提出的“应扣金额”的主张中,其提交的《工程施工分包费用中期支付证书》第7项“其他费用”199824元包括“代缴保险费”,并结合本案工程保险合同系二局四公司与保险公司签订的事实,证明本案工程的“建筑工程一切险和第三者责任险”的投保义务在二局四公司。但本案双方施工承包合同于2003年10月签订后,直至2004年2月二局四公司才与保险公司签订保险合同,且保险期限从2004年2月23日零时起算,恰好发生在本案钻爆自来水管的时间(2004年2月22日)之后,因此,二局四公司投保滞后是导致本案产生的自来水爆管损失无法从保险公司获得保险赔偿的重要原因,二局四公司具有过错,应承担相应的民事责任。另一方面,盛鹏公司作为施工单位,应负有谨慎施工的义务。依据双方合同第135条的约定,盛鹏公司在施工中应当对地下自来水管道等设施设备按有关规定采取可靠安全的防护措施,确保施工安全,且二局四公司广清项目部还专门通知盛鹏公司,由于B2标段内地下埋设的管线(给水管等)特别多,且具体位置又不明确,要求盛鹏公司在内的各作业队在进行正式钻孔作业前,要安排专人与有关单位和部门(供水局等)取得联系,掌握地下埋设的情况,因此,二局四公司已履行适当的告知义务。但盛鹏公司仍然在施工中不慎钻爆自来水管,造成损失的发生,盛鹏公司对此也有过错,也应承担相应的民事责任。综上,依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任”的规定,双方应就自来水爆管损失承担同等责任。本案中,二局四公司已就此损失支付费用825700元(具体为:二局四公司主张的“向盛鹏公司直接支付的工程款”第十二笔60000元,第十四笔395700元,第四十九笔220000元;“盛鹏公司应承担的其他费用”第十九笔150000元),占全部损失的比例与其应承担的民事责任基本相当,因此,确认该825700元由二局四公司承担;但由于盛鹏公司对损失的产生也有过错,故不应再要求二局四公司承担更多的民事责任,因此,自来水爆管的其余损失应由盛鹏公司承担。

  十五、关于盛鹏公司主张的安全措施奖励费用和文明施工费。

  关于安全措施奖励费用问题,双方在合同中并无约定,盛鹏公司也无证据证明其主张,因此,对盛鹏公司的该项主张,不予支持。关于文明施工费问题,双方合同约定承包方式为“综合单价包干、全包”,并未单独就文明施工费作约定;在盛鹏公司提交的证据中,业主公司广清项目管理部《关于广清高速公路连接线签证审核会议纪要》第六条确定“文明施工及交通疏解费用已包含在100章总则费用内,签证项目不再计算”,因此,文明施工费应包含在本案双方约定的综合单价之中,故对盛鹏公司的该项主张,不予支持。

  十六、关于盛鹏公司主张二局四公司应退还的履约保证金。

  因双方对该问题均无异议,故二局四公司应向盛鹏公司退还履约保证金130万元。

  十七、关于二局四公司主张的应扣税金。

  关于代扣代缴税金的税率问题,双方已在合同第104条约定,盛鹏公司承担扣除管理费后的合同价的税金341%,由二局四公司代扣代缴,因此,二局四公司提出按383%的标准扣除税金的主张超出双方约定范围,也无证据证明双方就该问题重新作出约定,因此确定代扣代缴税金的税率为341%。关于代扣代缴税金的范围问题,一是合同内的工程价款3328762152元属代扣代缴税金的范围;二是合同外的工程价款,根据鉴定机构的意见,现场签证费用中4596786元已包含税金,其余现场签证费用和材料调差费用、梁部赶工增加费、17联钢管支架损失费用均不包含税金,因此,合同外工程价款属代扣代缴税金范围的金额为4596786元。综上,应由二局四公司代扣代缴的税金为:(3328762152元+4596786元)×341%=12918583元。

  综上,各项费用为:(一)二局四公司应支付给盛鹏公司的工程价款为:1合同内工程量价款3328762152元;2现场签证费用115856638元;3材料调差费用170680473元;4梁部支架赶工费用150257012元;517联钢管支架损失费用31014724元,合计4839280741元。

  (二)二局四公司应扣除的费用为:1双方在《中期支付证书》中签认的甲方人员工资、甲方经营活动费等“应扣金额”131531003元;2二局四公司已向盛鹏公司直接支付的工程款1830746959元;3二局四公司代盛鹏公司支付的款项1650268942元;4盛鹏公司应承担的其他费用16878696元;5南粤物流公司供应钢材款40478114元;6二局四公司代盛鹏公司付超力公司混凝土款36241552元;7二局四公司代付的其他款项35049343元;8应由二局四公司代扣代缴的税金12918583元,合计487630152元。上述(一)、(二)两部分相互抵销后,二局四公司已向盛鹏公司支付的工程款超过应支付的工程款37020779元。另外,关于工程质量保修金,因二局四公司已认可该费用不再扣除,在本案中不再扣除该费用。

  本案中,盛鹏公司作为分包方,已完成合同约定工程,应当获得相应的工程价款。二局四公司作为总承包方,也已向盛鹏公司支付了相应的工程款,并代盛鹏公司向其他第三方支付了其他款项。综合本案双方当事人的本诉和反诉诉讼请求,经审查确认,二局四公司对盛鹏公司的各项已付款项超过应付款项37020779元,故依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款的规定,盛鹏公司应向二局四公司返还该超付的款项,对二局四公司提出的要求盛鹏公司返还超付工程款1230008435元的诉讼请求予以部分支持。

  综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条第一款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定,判决如下:一、盛鹏公司于判决生效后十日内向二局四公司返还超领的工程款37020779元;二、二局四公司于判决生效后十日内向盛鹏公司返还履约保证金130万元;三、上述第一项、第二项相互抵销后,二局四公司于判决生效后十日内向盛鹏公司支付款项92979221元;四、驳回二局四公司的其他诉讼请求和盛鹏公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费95600元,由二局四公司承担;反诉案件受理费83400元,由盛鹏公司承担;鉴定费514000元,由二局四公司承担257000元,盛鹏公司承担257000元。

  宣判后,二局四公司、盛鹏公司均不服,向本院提起上诉。二局四公司上诉的主要理由为:(一)因欠付超力公司的混凝土款而支付的诉讼成本和利息30万元应由盛鹏公司承担。(二)原判认定盛鹏公司享有的现场签证费用错误。1根据业主公司出具并经盛鹏公司认可的《工程变更管理程序》规定:签证费用应经业主公司最终审核确认的数量和单价才能作为认定依据。而本案的签证单业主公司并未进行审核批准,不应作为认定依据。2即使应对每张签证单分别计算,原判认定存在以下错误:(1)GQB2-QZ-7号签证44号~88号三次围蔽、GQB2-QZ-l1号签证前期窝工、GQB2-QZ-11号签证二次围蔽窝工费用、GQB2-QZ-11梁部前期施工准备4份签证是二局四公司向业主公司申请的全标段费用,而不应由盛鹏公司独自占有,其费用应根据盛鹏公司施工工程量在全标段中的比例进行分劈。前期窝工费签证中所列的机械人工费投入,更是与投标文件中全标段的机械人工费投入完全一致,明显属于全标段的费用,应当进行分劈。(2)GQB2-QZ-ll梁部前期施工签证不属于盛鹏公司的施工签证,内容明显与工程施工的实际情况不符,不应予以认可。(三)原判对17联钢管支架的费用认定错误。二局四公司不应当支付盛鹏公司17联钢管支架的费用。2004年3月30日二局四公司项目部要求盛鹏公司做梁部施工准备工作,2004年4月30日二局四公司通知盛鹏公司施工梁部脚手架搭设工作。而根据盛鹏公司提供的《整改通知》,其所列整改时间为2004年4月28日。也就是说,在二局四公司未通知盛鹏公司进行梁部脚手架搭设的情况下,盛鹏公司擅自搭设脚手架,属自身未按规范施工,其损失是由其自身过错造成的,费用不应由二局四公司承担。(四)原判认定二局四公司应承担自来水爆管损失错误。1原判认定双方将保险费列入“第100章总则”的工程计价清单中,该认定本身就说明保险费用已经列入了盛鹏公司的合同义务范围,属于盛鹏公司应当履行的合同内容,否则二局四公司不会给盛鹏公司计价。2《中期支付证书》是在2005年3月出具的,在出具该证书之前,由于盛鹏公司怠于履行购买保险的义务,二局四公司为防止风险,被迫为其代缴,《中期支付证书》是一份中期结算凭证,不能成为确认双方合同权利义务的依据,而代缴本身就说明了真正的义务人是盛鹏公司。(五)原判认定二局四公司支付的工程款176000元为奖励错误。二局四公司在《银行存款支出凭证》中将其列为工程款,盛鹏公司在该凭证上签字认可,盛鹏公司并未提供业主奖励文件,无法证明该款项系其所称的业主奖励,该认定证据不足。(六)合同外工程量价款包括现场签证费用、材料调差费用、梁部支架赶工费用、17联钢管支架损失费用应当按业主公司批复价格下浮8%后计价给盛鹏公司。2003年11月10日《补充协议》第3条明确约定:“如新增变更后,所签订的《工程施工承包合同》的《工程计价清单》上无该项目具体单价,则按业主给甲方的单价下浮8%后乙方结算”。(七)原判认定应由二局四公司代扣代缴的税金错误,合同外费用均应当纳入代扣代缴的范围。综上,请求:1撤销原判;2改判支持二局四公司的全部诉讼请求,驳回盛鹏公司的反诉请求;3上诉费由盛鹏公司承担。

  盛鹏公司口头答辩称:(一)因二局四公司没有支付货款导致超力公司提起诉讼,案件的利息及诉讼成本应由二局四公司承担。(二)现场签证的费用双方均不认可司法鉴定结论,盛鹏公司认为鉴定结论偏向二局四公司,其他费用盛鹏公司也不认可鉴定结论。(三)自来水管爆管损失系因二局四公司迟延投保,导致爆管损失无法获得保险赔偿,因此,应由二局四公司承担赔偿责任。(四)176000元系盛鹏公司按时完工的奖金,原判认定正确。(五)原判对代扣代缴税金的计算范围认定正确。

  盛鹏公司上诉的主要理由为:(一)原判认定第200章、300章、400章所涉及的工程主要由路捷公司及化州二建公司完成与事实不符,上述工程全部由盛鹏公司施工完成。(二)原判对自来水爆管损失索赔不能的责任认定存在错误,应全部由二局四公司承担。(三)原判没有支持盛鹏公司主张的安全措施奖励费用和文明施工费错误。该项费用是国家法律规定应由建设单位向施工单位支付的费用。二局四公司己从业主公司处得到3064500元,根据本案工程总造价二局四公司应依法向盛鹏公司支付1147271元。(四)原判未完全支持盛鹏公司对现场签证费用、材料调差费用、梁部支架赶工费用、17联钢管支架损失费用的主张错误。请求:1撤销原判第一、三、四项判决;2改判支持合同内有争议价款为123811325元;3改判自来水爆管损失由二局四公司承担;4改判二局四公司支付安全措施奖励费用和文明施工费1147271元;5改判二局四公司支付现场签证费用2045024765元、材料调差费用497431616元、梁部支架赶工费用5854795元、17联钢管支架损失79491055元;6一审、二审诉讼费由二局四公司承担。

  二局四公司口头答辩称:(一)双方签订的合同第200、300、400章为暂列费用,盛鹏公司应举证证明其完成的工程量。(二)其余各项费用与二局四公司上诉理由相同。

  二审举证期间内,二局四公司提交1份证据材料:化州二建公司与二局四公司签订的《补充协议》,拟证明:盛鹏公司对全部工程量的分劈为40%,化州二建公司分劈60%。

  盛鹏公司的质证意见为:对证据的真实性予以认可,但不认可证明内容,对关联性不予认可。

  盛鹏公司提交1份证据材料:《广东省建设厅建筑工程安全防护、文明施工措施费用管理办法》,拟证明:安全措施奖励费用和文明施工费在施工中确实要发生,业主公司应支付,二局四公司应向盛鹏公司支付。

  二局四公司的质证意见为:对该证据材料的真实性无异议,但该办法2007年5月1日起实施,双方合同系2003年签订,不适用该办法。

  二审中,盛鹏公司向本院提交重新鉴定申请,申请对现场签证费用、材料调差费用、梁部支架赶工费用、17联钢管支架损失费用的金额予以重新鉴定。主要理由为:鉴定机构出具一审鉴定结论后,双方当事人在一审、二审中均表示对该结论不予认可,为查清、核实各项费用,申请重新鉴定。

  二局四公司对盛鹏公司重新鉴定申请的意见为:1二局四公司不同意重新鉴定。2对一审鉴定报告的意见与上诉意见相同。

  二审中,鉴定机构针对《补充协议》的相关内容向本院出具复函,对一审鉴定结论部分内容予以调整。主要内容为:1二局四公司与盛鹏公司2003年11月10日签订的《补充协议》未在鉴定机构出具一审鉴定结论前作为鉴定资料提交给鉴定机构;2《补充协议》第三条调整原则为:(1)如果是业主公司批复的新增变更项目,在《工程施工承包合同》的《工程计价清单》上无该项目具体单价,则二局四公司给盛鹏公司的结算价格应下浮8%;(2)如果不是业主公司批复的新增变更项目,而仅是二局四公司补偿给盛鹏公司的费用,则二局四公司给盛鹏公司的结算价格就不应下浮8%。3调整结果:(1)现场签证费用属于业主公司批复的新增变更项目,应按照《补充协议》第三条约定下浮8%,现场签证费用原鉴定金额为117346508元,下浮8%后金额为1079587874元,其中656683562元不包含税金,422904312元已包含税金。(2)材料调差费用属于业主公司批复的新增变更项目,应按照《补充协议》第三条约定下浮8%,材料调差费用原鉴定金额为170680473元,下浮8%后金额为157026035元,此金额不包含税金。(3)梁部赶工增加费属于业主公司批复的新增变更项目,应按照《补充协议》第三条约定下浮8%,梁部赶工增加费原鉴定金额为150257012元,下浮8%后金额为138236451元,此金额不包含税金。(4)17联钢管支架损失费不是业主公司批复的新增变更项目,而仅是二局四公司补充给盛鹏公司的费用,不应按照《补充协议》第三条约定下浮8%,17联钢管支架损失费鉴定金额为31014724元,此金额不包含税金。

  盛鹏公司对鉴定机构的复函质证意见为:1盛鹏公司不认可鉴定机构一审作出的鉴定结论,因此对基于一审鉴定结论的复函内容也不认可;2现场签证仅是施工措施的变更,材料调差、赶工费用系实际发生的费用,均不属于《补充协议》约定的“新增变更”项目,“新增变更”是指经设计、监理单位等签字确认的项目变化;3二局四公司对盛鹏公司下发的关于材料调差、赶工费用的文件均未提及下浮8%,而《补充协议》签订在前,该2项不应下浮。

  二局四公司对鉴定机构的复函质证意见为:1对复函的内容无异议;2《补充协议》约定的“新增变更”是指超出原合同内容范围外的所有增加项目和费用,“无项目具体单价”包括无项目也无单价的情况和有项目无单价的情况;3双方应当按照合同约定予以结算,业主公司或二局四公司的文件并未改变合同约定。

  经二审审理查明,二审庭审中,双方当事人对原判查明的事实无异议,对双方当事人无异议的事实,本院予以确认。

  本院另查明:(一)GQB2-QZ-7号签证载明的签证部位为44号~88号三次围蔽,标段载明为B2标段;GQB2-QZ-11号前期窝工签证载明的签证部位为前期窝工,标段载明为B2标段;GQB2-QZ-11号二次围蔽窝工签证载明的签证部位为二次围蔽窝工,标段载明为B2标段;GQB2-QZ-11号梁部前期施工准备签证载明的签证部位为梁部前期施工准备,标段载明为B2标段。

  (二)2004年9月6日盛鹏公司借款176000元的借款单上,借款用途载明为“奖金”,二局四公司人员杨祖恩在批准栏签注同意支付的意见。二局四公司的《银行存款支出凭证》上载明为工程款,盛鹏公司谢频予以签字。

  (三)2003年11月8日,二局四公司广清项目部下发《通知》:由于施工管段内地下埋设的管线特别多,且具体位置又不明确,要求各作业队在进行正式开始钻孔作业前,要安排专人和有关单位和部门(供水局、电力公司等)的负责人取得联系,掌握地下埋设的情况,力争做到施工前心中有数。

  本院认为,本案双方当事人签订的《工程施工承包合同》、《补充协议》等系双方真实意思表示,不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应按照合同的约定享有权利和履行义务。盛鹏公司按约完成工程,二局四公司应当支付相应的价款。盛鹏公司、二局四公司对原判认定的无异议的各项费用,本院予以确认,根据盛鹏公司与二局四公司的上诉理由及请求,对盛鹏公司、二局四公司对原判认定有异议的各项费用,本院综合认定如下:

  一、关于合同内有争议的价款。

  根据双方签订的《工程施工承包合同》第92条的约定,合同附件《工程计价清单》中除第100章外,第200章、第300章、第400章的数量为暂定数量,双方按盛鹏公司实际完成的质量合格的、并经业主计量认可的劳务工作数量对盛鹏公司验工计价,因此,盛鹏公司主张二局四公司在原判认定的12108568元之外还应向其支付合同内工程款111702757元,应当举证证明其实际完成该部分及完成工程的工程量,但盛鹏公司并未提交相关证据予以证明。由于业主公司发包的工程,除盛鹏公司外另有路捷公司、化州二建公司参与施工,原判以业主公司与二局四公司的《结算书》认定的工程量为基准,扣除二局四公司分别与路捷公司、化州二建公司各项工程的计量后,作为盛鹏公司实际施工完成的合同内有争议部分的工程量并无不当,应予维持。盛鹏公司上诉称二局四公司应向其支付合同内工程款共计123811325元无证据证明,不予支持。

  二、关于自来水管爆管损失的承担。

  原判认定自来水管爆管损失金额为150929983元,双方当事人二审中对此认定并无异议,本院予以确认。关于损失应当如何承担的问题,本案双方对由谁负责向保险公司投保并无明确约定,但2004年2月系二局四公司与保险公司签订保险合同,二局四公司提交的《工程施工分包费用中期支付证书》第7项“其他费用”中也包括代缴保险费,因此,案涉工程的“建筑工程一切险和第三者责任险”的投保义务在二局四公司,二局四公司上诉认为投保义务应当在盛鹏公司,但未提供充分证据予以证明,对该上诉理由不予支持。同时,根据《工程施工承包合同》第135条的约定,在施工中,遇有地下管道等情况,需要特殊防护时,盛鹏公司必须按有关规定采取可靠安全防护措施,确保施工安全,因此,盛鹏公司作为施工方,负有谨慎施工的义务,并且2003年11月8日,二局四公司广清项目部专门下发通知要求各作业队掌握地下管道埋设的情况,盛鹏公司在施工中未尽到足够注意义务钻爆自来水管造成损失,对损失结果也具有过错,盛鹏公司上诉要求该损失全部由二局四公司承担无事实和法律依据,不予支持。综上,二局四公司、盛鹏公司对自来水管爆管的损失均有过错,原判认定二局四公司承担825700元,盛鹏公司承担其余损失并无不当,盛鹏公司、二局四公司上诉主张损失应由对方全部承担的理由不足,不予支持。

  三、关于176000元的性质认定。

  2004年9月6日盛鹏公司借款176000元的借款单上,借款用途载明为“奖金”,二局四公司人员在批准栏签注同意支付的意见,因此二局四公司同意该176000元作为奖金向盛鹏公司支付。二局四公司上诉称该款项为工程款,依据为其向盛鹏公司支付后在其支出凭证上记载为工程款,盛鹏公司在收款人栏签字,但盛鹏公司向二局四公司申请支付该笔款时,二局四公司对该款项作为奖金予以认可,二局四公司支付款项后其支出凭证载明的款项性质不能推翻借款单上载明的内容,二局四公司上诉称该176000元应当作为已支付工程款无证据证明,不予支持。

  四、关于安全措施奖励费用和文明施工费1147271元。

  依照双方签订的合同,并未约定二局四公司应当向盛鹏公司支付安全措施奖励费用和文明施工费,并且业主公司广清项目管理部《关于广清高速公路连接线签证审核会议纪要》第六条明确“文明施工及交通疏解费用已包含在100章总则费用内,签证项目不再计算”,因此,文明施工费已包含在合同约定的综合单价之中,盛鹏公司二审提交的《广东省建设厅建筑工程安全防护、文明施工措施费用管理办法》不属于效力性强制性规范,不具有强制力,盛鹏公司上诉主张二局四公司应当支付安全措施奖励费用和文明施工费1147271元的上诉理由无证据证明,不予支持。

  五、17联钢管支架损失费用的问题。

  根据双方合同第52条关于“甲方(二局四公司)工作:组织供应施工设计图及有关设计文件,编制施工组织设计,进行施工技术交底”的约定,17联钢管支架搭设的施工方案应当由二局四公司提供,盛鹏公司按施工方案施工。2004年4月28日中铁二局广州分公司下发《整改通知书》,要求将正在施工的17联钢管脚手架进行整改,采用门式支架施工。由于二局四公司施工方案的改变致使盛鹏公司已经按照原施工方案搭设的脚手架必须拆除,待二局四公司确定新施工方案后,重新按照新的施工方案重新搭设脚手架,因此,二局四公司应当承担由于耽误工期造成的脚手架租金损失以及按原设计搭设和拆除脚手架的增加费用。二局四公司上诉称系盛鹏公司自行搭设脚手架与事实不符,该上诉理由不予支持。

  关于损失金额的问题,盛鹏公司上诉称鉴定机构未计算钢管脚手架的运输费,并且应按钢管租赁合同约定的租期计算损失。根据鉴定机构的意见,盛鹏公司承包的工程除了17联等梁部需要钢管外,其他工程如系梁、墩柱、盖梁等都会用到钢管,没有证据显示盛鹏公司租赁的钢管等材料全部用于17联梁部工程,也可以用于其他工程。因此,鉴定机构从工程技术的角度,从2004年4月28日被叫停到2004年6月24日复工,只计算耽误的两个月工期的租金损失和第一次搭设、拆除的费用,并无不当,鉴定机构关于17联钢管支架损失费用的鉴定依据充分,程序合法,结论应予采信,盛鹏公司该项上诉理由无证据予以证明,不予支持。

  六、关于材料调差费用。

  因施工期间材料价格大幅上涨,双方当事人对二局四公司应当补偿盛鹏公司材料差价的事实无异议,本院予以确认。双方在合同中并未明确约定材料调差的方法,鉴定机构依据《标准施工招标文件》(2003年版)合同通用条款第161条的规定,以“盛鹏公司计算材料调差金额(盛鹏公司每季度完成工程量所需的材料数量×材料上涨(或下降)单价差)×业主公司批复比例=盛鹏公司实际分劈的材料调差金额”的计算方式并无不当,应予采信,并且,根据《标准施工招标文件》(2003年版)合同通用条款第161条的规定,在合同无明确约定的情况下,计算材料调差金额时的材料单价应采用工程造价管理机构发布的信息价格为计算依据,盛鹏公司上诉主张应按市场价调整没有事实和法律依据,不予支持。

  二审中,鉴定机构出具复函:按照双方签订的《补充协议》第3条的约定,材料调差费用下浮8%后金额为157026035元。双方当事人对《补充协议》的真实性均无异议,本院予以确认。按照双方签订的《补充协议》第3条约定,材料调差费用属于合同外的新增项目,且属于业主公司批复的项目,因此应当适用该约定的内容。2004年10月,二局四公司召开的《会议纪要》并无材料调差费用应当下浮8%的内容,但《会议纪要》主要内容为要求各作业队按期完工,同时要求各作业队尽快完善资料上报业主公司,并无具体结算的内容。在业主公司同意支付材料调差费用的情况下,二局四公司与盛鹏公司就该项费用的结算应当按照双方的约定。盛鹏公司关于材料调差不应当下浮8%的异议无事实和法律依据,不能成立。鉴定机构关于材料调差费用调整的复函依据和理由充分,鉴定程序合法,应予采信,本院确认材料调差费用为157026035元。

  七、梁部支架赶工费用。

  二局四公司对盛鹏公司赶工的事实并无异议,二审中双方仅对赶工费用的金额提出异议。双方在合同中并未明确约定赶工费用的计算方法,但依据合同第63条、第92条的约定,盛鹏公司应当无条件履行二局四公司与业主公司签订的一切条款,包括业主公司的批复内容和结算条款,因此,鉴定机构按照业主批复的B2标梁部支架赶工费用总金额按照盛鹏公司完成工程量比例来分劈的计算方式并无不当,应予采信,盛鹏公司上诉主张应按实际发生的费用计算没有事实和法律依据,不予支持。

  二审中,鉴定机构出具复函:按照双方签订的《补充协议》第3条的约定,梁部赶工费用下浮8%后金额为138236451元。根据《补充协议》第3条的约定,梁部赶工费用属于合同外的新增项目,且属于业主公司批复的项目,因此应当适用该约定的内容。2004年10月,二局四公司召开的《会议纪要》并无赶工费用应当下浮8%的内容,但《会议纪要》主要内容为要求各作业队按期完工,同时要求各作业队尽快完善资料上报业主,并无具体结算的内容。在业主同意支付赶工费用的情况下,二局四公司与盛鹏公司就该项费用的结算应当按照双方的约定。盛鹏公司关于赶工费用不应当下浮8%的异议无事实和法律依据,不能成立。鉴定机构关于材料调差费用调整的复函依据和理由充分,鉴定程序合法,应予采信,本院确认材料调差费用为138236451元。

  八、现场签证费用。

  本案现场签证均由盛鹏公司持有并提交,且均由二局四公司、监理单位和业主公司广清项目管理部三方签字盖章确认,二局四公司上诉称上述签证未按业主公司下发的《工程变更管理程序》完成变更手续不应作为认定依据,但二局四公司无证据证明其向业主公司提交本案盛鹏公司持有的全部签证,也无证据证明业主公司审批的现场签证费用对应的具体现场签证单据,应当承担举证不能的责任,二局四公司以业主公司未审批为由否定盛鹏公司持有的现场签证无法律和事实依据,不予支持。原判认定二局四公司对本案现场签证的真实性无异议,应当按盛鹏公司提交的现场签证记录予以验工计价并无不当,应予维持。

  关于签证GQB2-QZ-7号签证44号~88号三次围蔽应否按照盛鹏公司工程量比例分劈的问题,二局四公司上诉认为该份签证工程量并不是由盛鹏公司完成,应当承担相应的举证责任。针对该份签证的范围超出了盛鹏公司施工范围的问题,鉴定机构一审关于“从表面看签证GQB2-QZ-7号中44号墩~69号墩围蔽超出了双方合同约定的范围,不属于盛鹏公司完成的工程量,但是围蔽作为临时性措施项目,存在盛鹏公司只完成70号墩~88号墩围蔽的可能性,也存在盛鹏公司受上级单位指示完成44号墩~88号墩围蔽的可能性”的意见具有合理性,二局四公司仅以签证范围超出盛鹏公司合同施工范围不能否定其在该份签证上的盖章确认,二局四公司上诉称该份签证应当按照盛鹏公司工程量比例分劈没有事实依据,不予支持。

  关于GQB2-QZ-l1号签证前期窝工、GQB2-QZ-11号签证二次围蔽窝工费用应否分劈的问题,二局四公司上诉认为该2份签证注明的是B2标段因此属于全标段费用,但二局四公司未提供其他单位提供了人员、设备的证据,也没有提交其与其他单位已经就该2份签证结算的证据,关于二局四公司上诉认为GQB2-QZ-l1号签证前期窝工所载明设备、人员与二局四公司投标时承诺投入数量一致,因此不可能是由盛鹏公司投入整个标段的全部设备、人员的问题,鉴定机构一审关于“投标时承诺投入的设备和人员数量为满足工程施工需要的最低要求,根据施工组织设计和现场实际需要,随时可以增加设备和人员,故盛鹏公司增加后的设备和人员数量存在与二局四公司投标时承诺投入数量相同的可能性,也存在数量不同的可能性,签证中也没有指明盛鹏公司以外单位所拥有的设备和人员数量”的意见具有合理性,二局四公司未举证证明盛鹏公司以外单位提供的设备和人员数量,应当承担举证不能的责任,该上诉理由不予支持。

  关于GQB2-QZ-11梁部前期施工准备,二局四公司、监理单位和业主公司广清项目管理部三方签字盖章确认,二局四公司认为不是有效签证的证据不足,二局四公司上诉认为该份签证注明的是B2标段因此属于全标段费用,但二局四公司未提供其他单位提供了人员、设备的证据,也没有提交其与其他单位已经就该签证结算的证据,应承担举证不能的责任,该项上诉理由不成立。

  关于现场签证的计算单价问题,盛鹏公司上诉主张现场签证费用应当按照市场价计算,二局四公司上诉称应当按业主批复的价格下浮8%计算,根据双方签订的《工程施工承包合同》第63条、92条及《补充协议》第3条的约定,现场签证属于合同清单里没有且业主予以批复的项目,应按照业主批复的单价下浮8%执行,盛鹏公司上诉称应当按照市场价执行的理由无事实和法律依据,不予支持。

  根据一审鉴定机构关于现场签证费用出具的鉴定结论以及补充说明,一审现场签证费用原鉴定金额为117346508元,但GQB2-QZ-2号签证中,属于盛鹏公司合同范围外的超前钻费用为148987元,应予扣除,因此盛鹏公司主张的现场签证费用应为115856638元。二审中鉴定机构关于现场签证费用调整的复函依据和理由充分,但计算的数字有误,现场签证费用115856638元下浮8%后金额应为106588107元。根据鉴定机构一审出具的补充说明,GQB2-QZ-2号签证的超前钻金额均为不含税金额,因此,现场签证费用106588107元中,642976758元不包含税金,422904312元已包含税金。

  九、关于代付超力公司混凝土款的利息、案件受理费、执行费等30万元。

  根据广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民二初字第195号民事判决书认定的事实,二局四公司代盛鹏公司支付的混凝土款涉及的《商品混凝土购销合同》系二局四公司与超力公司签订,2004年12月11日,盛鹏公司出具《委托书》,委托二局四公司广清B2标项目经理部从盛鹏公司的工程进度款中扣出混凝土款并支付给超力公司,二局四公司人员在委托书上签注“同意”,因此,二局四公司应按《商品混凝土购销合同》的约定向超力公司支付混凝土款。但由于二局四公司未及时付款导致超力公司向法院提起诉讼,并由此产生利息、案件受理费、执行费等30万元,应当由二局四公司承担,二局四公司上诉称该30万元应当作为对盛鹏公司的已付款无事实和法律依据,不予支持。

  十、关于应扣税金的计算范围。

  双方当事人对合同内工程款属于代扣代缴税金的范围均无异议,本院予以确认。关于合同外的工程价款,二局四公司上诉认为均应当扣税,但并未提交相应的证据证明,根据鉴定机构一审以及二审复函的意见,现场签证费用中422904312元已包含税金,642976758元不包含税金,材料调差费用157026035元、梁部赶工增加费138236451元均不包含税金,因此,合同外工程价款属于代扣代缴税金范围的金额为422904312元。综上,应由二局四公司代扣代缴的税金为(3328762152元+422904312元)×341%=127931826元。

  十一、关于盛鹏公司申请重新鉴定。

  二审中盛鹏公司申请重新鉴定,理由为双方当事人均不认可鉴定意见,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定,盛鹏公司未举证证明一审鉴定机构或鉴定结论存在上述情况,仅以双方当事人不认可鉴定意见为由申请重新鉴定的理由不充分,不予支持。

  经审查,原判认定的各项费用除应当根据二审新证据鉴定机构出具的复函对现场签证费用、材料调差费用、梁部支架赶工费用、代扣代缴税金予以调整之外,原判认定其余各项费用正确,予以维持。本院确认现场签证费用为106588107元,材料调差费用为157026035元,梁部支架赶工费用为138236451元,应扣税金的金额为127931826元。结合原判认定的其余各项费用,二局四公司已经向盛鹏公司超付工程款154127085元,扣除双方无异议的130万元履约保证金,盛鹏公司应向二局四公司返还超领的工程款24127085元。

  综上,原判认定事实基本清楚,适用法律正确,审判程序合法,依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:

  一、维持原判第二项“中铁二局第四工程有限公司应于判决生效后十日内向深圳市盛鹏实业有限公司返还履约保证金130万元”;

  二、撤销原判第一项、第三项、第四项“深圳市盛鹏实业有限公司应于判决生效后十日内向中铁二局第四工程有限公司返还超领的工程款37020779元”、“上述第一项、第二项相互抵销后,中铁二局第四工程有限公司应于判决生效后十日内向深圳市盛鹏实业有限公司支付款项92979221元”、“驳回中铁二局第四工程有限公司的其他诉讼请求和深圳市盛鹏实业有限公司的其他反诉诉讼请求”;

  三、深圳市盛鹏实业有限公司应于本判决生效后十日内向中铁二局第四工程有限公司返还超领的工程款154127085元;

  四、上述第一项、第三项相互抵销后,深圳市盛鹏实业有限公司应于本判决生效后十日内向中铁二局第四工程有限公司返还超领的工程款24127085元;

  五、驳回中铁二局第四工程有限公司的其他诉讼请求和深圳市盛鹏实业有限公司的其他反诉诉讼请求。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审本诉案件受理费95600元,由中铁二局第四工程有限公司承担93600元,由深圳市盛鹏实业有限公司承担2000元,反诉案件受理费83400元由深圳市盛鹏实业有限公司承担;鉴定费514000元,由中铁二局第四工程有限公司承担257000元,深圳市盛鹏实业有限公司承担257000元。二审案件受理费95600元,由中铁二局第四工程有限公司承担45600元,由深圳市盛鹏实业有限公司承担50000元。

  本判决为终审判决。


审 判 长  王晓望

代理审判员  郑 杰

代理审判员  唐骄煜

二〇一四年三月十二日

书 记 员  蔡茂华


20200109125444

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