乔汉烈诉新沂市瑞隆置业有限公司建筑工程施工合同纠纷案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 12/55/05江苏省徐州市中级人民法院

民事判决书

      (2012)徐民初字第0047号


  原告乔汉烈。

  委托代理人王建文。

  委托代理人乔威锋。

  被告新沂市瑞隆置业有限公司。

  法定代表人王文娜。

  委托代理人高峰。

  第三人新沂市远大建筑安装工程有限公司。

  法定代表人陈平。

  委托代理人许瓦。

  原告乔汉烈与被告新沂市瑞隆置业有限公司(以下简称瑞隆公司)、第三人新沂市远大建筑安装工程有限公司(以下简称远大公司)建筑工程施工合同纠纷一案,本院立案受理后,依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。原告乔汉烈及其委托代理人王建文,被告瑞隆公司的委托代理人高峰,第三人远大公司的委托代理人许瓦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  原告乔汉烈诉称:2009年4月29日原告与被告瑞隆公司签订《建设施工合同草签协议》,约定原告承建被告开发的紫荆花苑3、4、5号楼,承包方式包工包料,结算方式为按江苏省现行2004年定额为结算依据。2010年2月,原告与第三人远大公司签订《紫荆大厦工程项目承包协议》,约定紫荆大厦工程由原告承建,远大公司提供施工所需的资质和经营许可,工程由原告下属施工班组进行,费用由原告负责,原告内部独立核算,自负盈亏,利润归原告所有,原告向远大公司交纳管理费,债权债务及施工安全问题由原告自行解决。后原告在2010年5月30日、7月30日、8月13日作为远大公司的代表与被告签订了施工合同及补充协议,进一步约定合同价款采取可调价格,结算依据按江苏省2004年定额执行。合同签订后,原告组织施工至2010年9月10日,原告完成项目前期临时设施及灌溉桩、旋喷止水桩、锚杆护壁等施工。因原被告意见分歧,原、被告之间同意终止合同。2010年9月13日原告向被告报送工程结算书并于次日移交工程。2010年10月19日原告、第三人远大公司及被告委托的监理公司共同对已完工工程进行验收,被告并将上述工程投入使用。后原告要求被告对工程结算书进行审核,但被告以种种理由不予组织审核,根据施工合同及补充协议,被告在收到工程结算书60日内未审核,应视为原告报送的10986095元工程价款的认可。而被告仅于原告退场前向其支付200万元工程款。2010年9月14日原告与第三人远大公司签订了终止协议,约定在施工中的工程量及费用由原告与瑞隆公司结算。因此,原告作为紫荆大厦的实际施工人,与被告解除合同后请求法院判令:一、被告支付工程款8986095元,并按照银行同期贷款利率从2010年9月14日至实际付款之日支付逾期付款违约金;二、判决原告享有对其施工的紫荆大厦的工程优先受偿权;三、被告承担本案相关诉讼费用。

  被告瑞隆公司答辩称:首先,瑞隆公司关于紫荆大厦项目所签订的建设工程合同及补充协议的相对方是远大公司,并且瑞隆公司与远大公司签订的建设工程合同已经进行了备案。其次,根据备案合同及补充协议的约定,在工程主体框架到达7层之前由远大公司垫资,7层之后的工程按照工程量的70%结算,原告不能替代远大公司主张涉案工程的工程价款。第三,原告应当向远大公司主张工程款,即便原告作为实际施工人,被告也仅仅是作为发包人在欠付工程款范围内承担责任,而被告与远大公司对涉案工程的基础项目也未进行验收,未对涉案工程款进行审核,原告单方制作的工程结算书,被告没有收到也没有确认过。第四,关于原告主张的工程价款优先受偿权,该工程的施工人是远大公司,应当由远大公司对紫荆大厦工程享有工程款的优先受偿权。综上,请求法院驳回原告的诉讼请求。

  第三人远大公司陈述意见:被告开发的紫荆大厦工程,由原告与瑞隆公司协商签订,原告虽然与第三人签订了项目承包协议,但是原告并非第三人公司员工,工程实际投资由原告负责,独立核算,自负盈亏,利润归原告所有,原告向第三人缴纳管理费,由原告自行负责债权债务及安全管理问题。2010年9月10日,原告完成了前期临时设施、灌注桩、旋喷止水桩、锚杆护壁等施工后,原告与被告瑞隆公司协商终止合同,后原告退出工地,瑞隆公司所支付的200万元已由第三人交付原告。2010年9月14日第三人与原告签订终止协议,终止了双方签订的承包协议,由原告与被告瑞隆公司进行工程结算。原告作为工程实际施工人,应当与被告结算工程款,与第三人无关。

  经审理查明:2009年4月29日,远大公司授权乔汉烈为其委托代理人,委托乔汉烈代表远大公司全面进行紫荆大厦工程施工工作,授权范围为代表远大公司与瑞隆公司进行一切与紫荆大厦工程施工有关的事务。

  同日,乔汉烈以远大公司名义与瑞隆公司签订《建设施工合同草签协议》一份,协议甲方为瑞隆公司、乙方为远大公司,协议约定工程内容为紫荆花苑3、4、5号楼,工程总造价约4200万元,包工包料,按江苏省现行2004年定额为结算依据,并约定工程款支付方式、工程甩项。

  后远大公司紫荆大厦工程项目部成立,乔汉烈担任项目部负责人。

  2010年2月1日,远大公司与乔汉烈签订《紫荆大厦工程项目承包协议》,约定紫荆大厦工程由乔汉烈承建,远大公司提供施工所需的施工资质和经营许可,负责对施工资料审核盖章。乔汉烈向远大公司交纳1%的管理费用,施工费用由乔汉烈负责,经营条件及施工设备利润归乔汉烈所有,实行内部独立核算,自负盈亏,债权、债务及施工安全问题均由乔汉烈自行解决,项目一切与工程建设、施工、审计、核算、结算等事项均由乔汉烈自主办理。

  2010年5月20日,瑞隆公司(发包人)与远大公司(承包人)签订建设工程施工合同一份,约定紫荆大厦3、4、5号楼工程合同暂定造价3741万元,采用可调价格,并对工程量支付、竣工验收等作出了约定。该合同瑞隆公司的法定代表人王文娜签字并加盖瑞隆公司的公章,乔汉烈在远大公司处签字并加盖远大公司的公章。

  2010年5月21日,乔汉烈以远大公司名义(乙方)与瑞隆公司(甲方)签订了《建设工程施工合同补充协议》,协议主要约定工程暂定造价3000万元,审计价为最终决算价,审计标准按江苏省2004年预算定额及规范,对付款方式、工程甩项进行了约定。该份合同甲方处由瑞隆公司法定代表人王文娜签字并加盖瑞隆公司的合同专用章,乙方处由乔汉烈签字、加盖远大公司紫荆大厦工程项目部专用章。

  2010年5月30日,乔汉烈以远大公司名义(乙方)与瑞隆公司(甲方)又签订《紫荆大厦施工合同补充协议》一份,该协议除合同暂定造价变更为6500万元外,协议的付款方式、结算方式、甲方甩项部分内容与2010年5月21日的补充协议内容相同。协议另行约定2010年5月21日签订的《紫荆大厦施工合同补充协议》仅为建设单位作为申报建设行政主管部门使用,不适用于承、发包双方。该份补充协议甲方处由瑞隆公司法定代表人王文娜签字并加盖瑞隆公司的合同专用章,乙方处由乔汉烈签字、加盖远大公司紫荆大厦工程项目部专用章。

  2010年7月30日,新沂市建设工程招标投标管理办公室同意涉案工程采用直接发包方式,要求瑞隆公司30日内与承包人签订书面合同,并办理合同备案。瑞隆公司与远大公司将2010年5月20日签订的涉案建设工程施工合同进行了备案。

  2010年8月13日,乔汉烈以远大公司名义(乙方)与瑞隆公司(甲方)又签订《紫荆大厦工程施工合同补充协议》一份,主要约定临时设施费按18%计取,其他措施费按国家相关规范及最新文件计取。2004定额计取费用及按政策性文件调整执行,本协议与原合同有冲突的以本协议为准。该合同甲方处由瑞隆公司的法定代表人王文娜签字并加盖瑞隆公司的公章,乙方处由乔汉烈签字、加盖远大公司的公章。

  施工期间,新沂市水政监察大队在2010年9月4日向施工工地发出《责令停止水行政违法行为通知书》,指出施工单位在紫荆大厦工地擅自打井取水,违反规定,要求立即停止违法行为。

  2010年9月10日,瑞隆公司设立的工程部向远大公司暨紫荆大厦项目部发出工程联系单,主要内容为:…施工队现在已做完前期的临设施工及基础维护桩、旋喷止水桩和部分土钉墙等工作,现因双方意见分歧较大,一时无法拟合分歧,经有关部门协调及双方协商,施工队同意退出紫荆大厦的施工。现请施工队把前期已完成的维护桩等施工验收资料准备好经监理初验后通知甲方,以便甲方组织有关单位进行验收,等验收合格后请施工方将施工现场的机械、临设和已完成的工程量等尽快作出决算和解决方法以供双方协商施工方退场事宜。

  2010年9月14日,乔汉烈与远大公司签订了《终止协议书》,约定双方终止2010年2月1日签订的《紫荆大厦工程项目承包协议》,乔汉烈在施工过程中产生的工程量及费用由乔汉烈自行与瑞隆公司结算。

  2010年10月19日,乔汉烈施工的紫荆大厦基坑支护、锚杆护壁、灌注桩、梁及高压旋喷桩工程,经新沂市工程建设监理有限公司验收合格。

  本案一审审理期间,原告明确其诉讼请求第二项所要求被告支付逾期付款违约金即为欠付工程款的利息。

  审理中,经原告申请,本院依法委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对原告施工部分的工程价款进行了审计鉴定。鉴定机构出具苏彭工鉴(2013)第002号工程造价咨询报告书及苏彭工鉴(2013)第002号-1补工程造价补充鉴定报告,认定原告乔汉烈施工部分的工程总造价为530288624元。

  上述事实,有2009年4月29日签订的《建设施工合同草签协议》、2010年2月1日原告与第三人签订的《紫荆大厦工程项目承包协议》、2010年5月20日签订的建设工程施工合同、涉案紫荆大厦施工补充协议(2010年5月21日、2010年5月30、2010年8月13日)、2010年9月14日的《终止协议书》、涉案工程的工程联系单以及三方当事人的陈述等证据予以证实,本院予以确认。

  经各方当事人确认,本案争议焦点为:1、原告起诉要求瑞隆公司支付工程价款及违约利息是否有事实和法律依据;2、原告是否享有其施工部分的工程价款优先受偿权。

  本院认为,首先,关于原告是否具备索要工程价款的条件。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中,原告乔汉烈没有从事建筑活动的主体资格,2009年4月29日远大公司虽然出具给乔汉烈授权委托书,但是该委托书明确授权乔汉烈是负责施工事宜,而非合同洽谈事宜,而2010年5月21日、5月30日的补充协议上没有加盖远大公司的公章或者合同专用章,而是所谓的远大公司紫荆大厦工程项目部专用章,因此,本院认定,乔汉烈通过向远大公司交纳一定数额的管理费借用远大公司的资质,与远大公司不存在任何产权联系,在涉案紫荆大厦施工过程中亦不接受远大公司的管理,属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义,故乔汉烈以远大公司名义分别在2009年4月29日、2010年5月20日、2010年5月21日、2010年5月30日、2010年8月13日与瑞隆公司签订的涉及紫荆大厦的建设工程草签协议、建设工程施工合同及补充协议均属无效。而根据2010年9月10日瑞隆公司发给紫荆大厦项目部的工作联系单,也可以看出原告乔汉烈在2010年9月10日退场,经过了瑞隆公司的许可,并且瑞隆公司也同意对已完工部分组织验收,经验收合格后双方进行决算,说明被告瑞隆公司是愿意与乔汉烈进行已完工工程部分的验收结算的。原告乔汉烈进一步举证了《紫荆大厦基坑支护验收单》,证明了其施工的部分通过监理的验收合格。故在本案中,虽然原、被告之间签订的协议无效,但是原告施工的部分经验收合格,原告具备向被告瑞隆公司起诉索要工程款的条件,可以参照合同约定的结算方式确定涉案工程部分的价款。

  其次,涉案工程部分的价款如何确定。鉴定机构对原告施工部分的工程价款进行了审计鉴定并出具鉴定意见,认定原告乔汉烈施工部分的工程造价为530288624元。原被告对该造价提出异议,争议如下:

  1、关于黄沙回填的工程款问题。原告提出鉴定报告按照19元/T的价格计算黄砂回填的工程造价偏少,应按市场价24/T的价格计算。被告则认为黄砂回填不存在夯填的情况。根据鉴定部门的答复,本院认为按照建筑工程施工规范,回填的黄砂作为基地的承载面是不允许松填的,如在实际施工中采用挖机拍实亦可视为夯实,原告提供的相关签证已写明是夯填,故鉴定机构按照夯填的工序进行造价审计,并无不当。而被告瑞隆公司虽然提出回填工程不存在夯填,但未能提供证据证明实际为松填。另外,关于黄沙价格的问题,鉴定机构是根据zjdsq2010614-0020号签证单的内容确认了黄砂回填过程中先拆除原砂垫层,再新作砂垫层,黄砂是可以再利用的,进而确定了黄砂的价格,本院予以支持。

  2、关于施工现场范围内的临时道路及场地硬化是否应归入临设费及安全文明施工费的问题。鉴于本案原告仅施工了紫荆大厦的基坑部分,未能完成全部工程,鉴定机构考虑到临时设施费是按实际整体工程的需要来建设的,具体到本案中,只按已完工程造价的相应费率计算是远远不够的,故对此按实计算,该鉴定意见并无不当,本院依法予以采信。

  3、关于规费如何计取的问题,原告主张鉴定报告中的规费偏低,对此,鉴定部门答复其依据原告提供的社会保障费缴费凭证的实际金额计入造价。本院认为,鉴于本案原告未能完成工程的整体施工,仅完成部分工程,故鉴定机构对根据实际发生的规费计算工程造价,并无不当。

  4、关于分部分项费用的计算问题,原告主张未计算平整场地及脚手架的费用,而鉴定机构已按验收签证从自然地面标高起计算土方故未计算平整场地的费用,且护坡不存在脚手架,故未计算该部分费用。本院对此不予调整。

  5、关于钢筋、碎石等材料价格的问题,原告提出鉴定报告中确定的材料价格偏低,而鉴定机构答复其是按施工同期的《新沂市造价信息》指导价予以审计鉴定。本院认为,在原告提供的工程签证单中,双方约定根据合同要求涉案工程材料价格,按照双方核实的新沂市市场价格作为结算价,虽然实际施工中,双方没有共同核实材料的新沂市市场价格,但是在本案鉴定过程中,鉴定机构按照施工同期的《新沂市造价信息》确定材料价格是符合原、被告双方的真实意图的,故本院对材料价格的鉴定意见予以采信。

  6、关于措施项目清单中塔吊停置费、停电误工费等费用的问题,原告认为应按照塔吊的使用计算工作台班费,而被告对两份签证单涉及的机械折旧费以及塔吊停置台班费、折旧费提出异议。根据签证单的内容,能够认定鉴定机构所计取的机械折旧费是因为施工中瑞隆公司供电线路故障以及基坑出现涌泉现象造成了机械停置,应当计算入工程造价范围内。而塔吊停置台班费、折旧费,根据鉴定意见可以看出,塔吊是为工程主体施工而配备,如实际发生塔吊配合使用,应当由原告提供证据才能计算塔吊的工作台班费,否则鉴定机构按照塔吊停置台班费、折旧费计取并无不当。原告主张塔吊停置费及折旧费应当自塔吊进场之日计算,而不应从安装之日起计算,后原告放弃了对该部分鉴定意见的异议,系对其权利的自由处分,本院依法准予。而被告认为塔吊的停置台班费、折旧费不应计取的观点亦不能成立,根据规定,塔吊安装后如未通过安监部门验收时不允许使用的,原告提供了安监部门对塔吊安装的检测证据,瑞隆公司作为建设方,塔吊的安装应当是经过瑞隆公司的许可,瑞隆公司也未能提供原告违约的证据,故鉴定机构从安装日计算塔吊停置台班、折旧费,并无不当。

  综上,本院依法认定,原告已完工部分的工程造价为530288624元,扣除被告瑞隆公司已支付的2000000元,瑞隆公司尚欠原告乔汉烈涉案工程款330288624元。

  第三,关于原告所主张的逾期违约金的问题。根据原告对逾期付款违约金计算的标准及原告的解释说明看,其诉求的真实意思是向被告瑞隆公司主张欠付工程款的利息,本院依法予以支持。原告主张从2010年9月14日计算工程款利息,但根据原告提供的工程联系单,可以看出被告瑞隆公司在同意原告乔汉烈退场时也是要求退场后进行组织验收,验收合格再对工程量进行决算,故应当以2010年10月19日监理对原告施工的工程验收合格后为应付工程款之日,因此原告主张的欠付工程款利息应当从验收合格之次日起计算。

  最后,关于原告主张的工程价款优先受偿权,工程价款优先受偿权作为一种担保物权,是从主权利派生出来的,对主债权工程款具有依附性,主权利无效则从权利也无效,故建设工程施工合同无效,实际施工人或承包人主张工程价款优先受偿权的,不支持。故原告的主张的工程价款优先受偿权,本院依法不予支持。

  综上,根据《中华人民共和国合同法》二百六十九条、二百七十九条,《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条之规定,判决如下:

  一、被告新沂市瑞隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告乔汉烈工程款330288624元。

  二、被告新沂市瑞隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告乔汉烈工程款利息(以330288624元为基数从2010年10月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效后所确定的给付之日止)。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  案件受理费81800元,由原告乔汉烈负担30066元,被告新沂市瑞隆置业有限公司负担负担51734元,鉴定费140000元,诉前保全费5000元,由原告乔汉烈负担42000元,由被告新沂市瑞隆置业有限公司负担103000元(上述款项均由原告预交,被告随案款一并支付给原告)。


  如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省高级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于规范全省法院诉讼收费工作的实施意见》,同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行:中国农业银行南京市山西路支行,账号:03329113301040002475。


                               审 判 长  廖 伟 巍

                               代理审判员  程   叶

                               代理审判员  陈   颖

                               二O一三年八月十四日

                               书 记 员  唐   诚


20200109125505

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