刘海茹等与刘会龙建设工程施工合同纠纷上诉案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 12/58/32山东省德州市中级人民法院

民事判决书

(2014)德中民终字第59号

  上诉人(原审被告):刘海茹。

  委托代理人:陈翠艳,山东涵诺律师事务所律师。

  上诉人(原审被告):山东庆云中佳信和房地产开发有限公司,地址:庆云县南环路与建设街交叉路口。

  法定代表人:林晓伟,总经理。

  委托代理人:郝燕。

  上诉人(原审被告):德州东恒建设有限公司,地址:德州经济开发区袁桥乡赵集村南。

  法定代表人:吴明聪,董事长。

  委托代理人:魏德辉。

  被上诉人(原审原告):刘会龙,个体。

  委托代理人:白云辉。

  委托代理人:李栋。

  上诉人山东庆云中佳信和房地产开发有限公司、德州东恒建设有限公司、刘海茹因建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省庆云县人民法院(2013)庆民初字第663号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

  原审法院查明,2010年1月3日,被告中佳信和(发包方)与被告德州东恒(承包方)签订建设工程施工合同,该份合同由被告德州东恒的委托代理人刘海茹签订,承包范围包括:庆云县东方名郡居住小区一期住宅楼4某、5某、10某、11某、16某、17某楼设计图纸及交工标准范围内的建筑、装饰、水、暧、电等工程施工。合同约定住宅楼4某、5某、11某、16某、17某楼以建筑面积850元/㎡包死,10某楼以建筑面积880/㎡元包死,合同价款16343962元,建筑面积约为1915388㎡,实际建筑面积以发包人、承包人双方核实后的面积为准进行结算,合同价款=建筑面积*平米单价+设计变更+暂定价项目价格签证+钢材价格调整差价,合同工期自2010年1月3日至2010年6月30日。同日刘海茹未经德州东恒公司准许以德州东恒公司委托代理人名义与原告(未取得建筑施工企业资质)签订建设工程施工合同,将东恒公司承建4某、10某、16某楼转包给原告,4某、16某楼以建筑面积850元/㎡包死,10某楼以建筑面积880/㎡元包死,合同总面积891138㎡,合同总价款7631700元,协议中的其他内容套用中佳信和与德州东恒所签合同条款,原告持有合同盖有德州东恒公司的印章,被告刘海茹持有合同没有公司印章,被告德州东恒、被告刘海茹对原告持有合同中加盖的德州东恒公司的印章不予认可,认为是假章。2010年4月12日德州东恒与刘海如签订《建筑安装工程经济承包合同》,将整体工程承包给了刘海茹,并向刘海茹提取3%管理费,刘海茹认可该合同是在施工后补签的。刘海茹、刘会龙承包该工程后对外仍以德州东恒名义承建该小区住宅楼,工程款的结算由中佳信合直接汇入德州东恒的帐户,由德州东恒以转账或者以支付现金方式与刘海茹、刘会龙结算。原告承包的4某、10某、16某住宅楼于2011年9月2日竣工并通过工程质量验收,现该楼已投入使用。另中佳信和与德州东恒之间建设工程施工合同纠纷诉讼,正在德州中院审理过程中。以上事实有原告、被告陈述及原被告提供建设工程施工合同、建筑安装工程经济承包合同、被告东恒提供刘会龙施工队(原合同)应得工程款及账目情况、原告提供庆云县农村信用社个人业务转账凭证、(2012)德中民终字第69号民事判决书一份、三栋楼工程图纸、庆云中佳信和竣工后遗留问题处理声明一份,原告申请法院从中佳信和调取竣工工程质量验收报告予以证明。

  另查明,在(2011)庆民初字第968号案件的开庭笔录中,东恒公司当时的委托代理人吴明聪(现东恒公司法定代表人)承认刘海茹系东恒公司在东方明郡项目部的实际负责人,庭审中中佳信和也认可刘海茹的行为是职务行为。德州东恒与刘海茹签订建筑安装工程经济承包合同,该承包合同属于内部承包。庭审中被告德州东恒主张刘海茹工作单位是山东德兴集团有限公司,并提供了(2011年)山东省二级建造师成绩查询,证明刘海茹身份。原告对被告提供山东省二级建造师成绩查询真实性有异议,认为与本案没有关联性。以上事实由原告申请法院调取吴秀起诉德州东恒、刘海茹建设工程施工合同纠纷案(2011)庆民初字第577号民事判决书、德州东恒与娄占良、中佳信和建设工程施工合同纠纷案(2012)德中民终字第641号民事判决书、申请再审人德州东恒与被申请人吴秀起、原审被告刘海茹建设工程施工合同纠纷案(2012)德中民申字第48号民事裁定书予以证明。

  原告主张被告德州东恒欠其工程款218963870元。计算依据是:合同实际总价款为820030892元,其中10号楼建筑面积223324㎡×880元=19652512元,4号楼、16号楼建筑面积(415776㎡+276166㎡)×850元=5881507元,地基处理变更6346206元,其他变更11382055元,钢筋调整(223324㎡+415776㎡+276166㎡)×175=16017155元,税477%计1609656元。被告已付工程款46274603元、三方协议代扣款13832099元,相抵后被告欠原告工程款218963870元。针对以上主张原告提交决算书予以证明(详见原卷宗三全部内容)。被告德州东恒公司、被告刘海茹对原告主张不予认可,并称对原告提交决算书没有通过中佳信和的认可,原告不能用一些不确定的报表来作为本案的依据。

  被告德州东恒公司、被告刘海茹主张原告已超支工程款38518061元。账目经结算:1、原告收到的工程款4627460元、借款8万元、农民工保证金70000元;2、电线26万元(中佳信和垫资);3、开发单位分包项目代付款(是指中佳信和指定产品并直接给供货商付款)1383209元;4、税金33503163元(439%)、扣管理费381585元(5%);5、编制决算及投标费用应摊28000元(三栋);6、电费34759元;7、各项费用9942963元(6栋楼平分应摊费);8、赔偿周玉珍赔偿款11066545元;9、开发单位罚款10500元、合同工期违约罚款150000元;10、入意外伤害保险每平方米15元×89118㎡=1336720元;11、垫付材料费37596元;12、工程资料费每平方米15元1336720元;13、保修金381910元5%;14、给排水管18万元。以上总计801688061元。合同总价款7631700元,相抵后原告应给付被告38518061元。针对以上主张被告德州东恒提供了刘会龙施工队(原合同)应得工程款及账目情况。原告对被告主张不予认可,并称被告主张的大部分费用不应有原告承担,代付款应包含电线款26万元。

  针对原告及被告德州东恒、刘海茹主张,经庭前交换证据双方质对账以及开庭审理双方无争议事实如下:合同总价款为:10号楼建筑面积(含增加的建筑面积)223324㎡×880元=19652512元,4号楼、16号楼建筑面积(含增加的建筑面积)(415776㎡+276166㎡)×850元=5881507元,地基处理变更6346206元,其他变更11382055元,计802404081元。从总合同价款扣除的款项为:已付款4627460元、开发单位代付款1383209元、电费34759元、开发单位罚款10500元、意外伤害保险1336720元、保修金381910元。以上事实由原被告陈述,原告提供决算书,被告德州东恒及刘海茹提供刘会龙收到条、保险单、被告中佳信和提供东方明郡三栋楼建筑面积统计及2012年1月3日德州东恒建筑公司结算报告予以证明。

  关于原告主张的钢筋调整价款(223324㎡+415776㎡+276166㎡)×175=16017155元,原告提供决算书及被告中佳信和提供东方明郡三栋楼建筑面积统计及2012年1月3日德州东恒建筑公司结算报告予以证明。被告德州东恒提出原告提交决算书没有通过中佳信和的认可,原告不能用一些不确定的报表来作为本案的依据。对钢筋调整的价格因各方当事人未按法院指定时间来协商鉴定机构,法院依法指定德州天和价格评估有限公司进行价格鉴定,2013年9月27日德州天和价格评估有限公司作出德天和估字(2013)第0917号价格评估结论书,其内容为:在价格评估基准日2010年1月至2010年6月,刘会龙承建的庆云县东方名郡住宅小区4某、10某、16某楼建筑钢筋实际市场价格与合同价格之间的涨幅差价按建筑面积折算为每平方米1703元。据此钢筋调整后的价款为(223324㎡+415776㎡+276166㎡)×1703元=155870元。对评估报告原告无异议。三被告针对鉴定提出,第一,对4某、10某、16某钢筋统计表,每吨钢材涨价幅度测算说明有异议,认为应当经各方确认后才能作为鉴定依据。第二,该鉴定报告不能作为原告主张权利的依据,认为应当经中佳信和确认后才能作为结算工程款的依据。第三,就鉴定的相关依据和测算情况,认为各方应当出庭进行质询和质证。被告东恒、被告中佳在收到评估报告后,未就其异议在合理期间向法庭提交相关证据,被告刘海茹也未提供反驳证据予以证明。

  关于被告德州东恒及刘海茹针对其提出刘海茹从中佳信和的借款8万元应从合同价款中扣除的主张提供了借款协议、工程付款审批单来证明德州东恒付4某、10某、16某楼水电安装维修费8万元。原告认为借款协议与原告无关,工程付款审批单上没有原告方的签字,原告也没收到8万元。

  关于被告德州东恒及刘海茹提出的农民工保证金75万元应从合同价款中扣除的主张,被告未提供证据予以证明。原告提出农民工保证金75万元已从其收到工程款中扣除。经法院调查,中佳信合一共付给庆云县住建局六栋楼的农民工保证金15万元(三栋楼75万元),其中原告已从庆云县住建局支付农民工保证金75万元,该款中佳信和已从东恒公司工程款中扣除。

  关于被告德州东恒及刘海茹提出代付款1383209元是否包含电线款26万元及大理石楼梯、坡屋面瓦项目款。二被告主张中佳信和分包项目中一部分签订了三方书面协议,有一份没有签订书面协议,代付款不包含电线款26万元,但包含大理石楼梯、坡屋面瓦项目款。原告主张代付款包含电线款26万元,不包含大理石楼梯、坡屋面瓦项目款。经法院审理查明代付款范围是,有三方协议的是:1、楼宇对讲门7樘×5800元/樘=40600元。2、入户门58樘×640元/樘=37120元。3、储藏室铁门54樘×300元/樘=16200元。4、车库卷帘门28樘×1000元/樘=28000元。5、楼梯不锈钢护栏1784㎡×95元/㎡=16948元,护窗不锈钢护栏3152米×85元/m=26792元,露台铁护栏2062m×120元/m=24744元。6、室外金属百叶40955/㎡×150元/㎡=614325元。7、外墙保温6cm厚433665/㎡×53元/㎡=22984245元,3cm厚6555/㎡×40元/㎡=26220元,真石柒24378/㎡×59元㎡=1438302元,涂料3817㎡×19元㎡=72523元。以上事实由原被告提供三方(中佳信和、德州东恒、供货方)协议(不含税金)及1-4某、10某、16某楼分项工程量予以证明。无三方协议,经质证无争议的事实:1、露台塑钢窗81㎡×210元/㎡=17010元。2、塑钢窗1827㎡×225元/㎡=411075元。3、外墙文化石352㎡。4、电线款201670元,总配电箱(MAL)2台×1740元=3480元,照明计量箱(AW)7台×1680元=11760元,照明配电箱(AL)20P(40台×290元=11600元)、18P(10台×270元=2700元)、30P(16台×530元=8480元)。以上事实由原被告提供刘会龙施工队1-4某、10某、16某楼分项工程量,原告提供孟德国、张磊证明、销货清单予以证明。被告提出代付款包含大理石楼梯、坡屋面瓦项目款,但也未提供证据予以证明。原告提出大理石楼梯、坡屋面瓦项目款是原告自己付的款。

  关于被告德州东恒及刘海茹提出的代缴税金33503163元、应缴纳管理费381585元及编制决算及投标费用应摊28000元(三栋)应从合同价款中扣除的主张原告不认可,提出以上项目因双方没有约定,不应由原告承担。

  关于被告德州东恒及刘海茹主张的其他费用9942963元(6栋楼平分应摊费)应从合同价款中扣除。被告针对其主张提供20份复印件作为证据,其中有工程费、招待费、送礼费,对工程费没有相关证人出庭作证。原告认为被告提交证据与其无关。

  关于被告德州东恒及刘海茹提出原告在施工过程中,周玉珍在工地上摔伤,被告方共赔偿周玉珍款11066545元,其中有中佳信和垫资432845元、刘海茹赔付10000元(李栋代收)、东恒公司赔付96337元,该赔偿款应从合同价款中扣除。被告提供了2011年8月23日记账凭证、刘会龙诉周玉珍、德州东恒工伤赔偿纠纷案(2012)德中民终字第69号民事判决书予以证明。原告对刘海茹付1万元无异议,提出是否付432845元不清楚,谁付96337元赔偿款不清楚,并提出总赔偿款应由原被告三方承担。经法院调查,周玉珍的赔偿款432845元已由中佳信合垫付,现该款还没从东恒公司工程款中扣除。周玉珍的赔偿款96337元庆云法院执行庭从德州东恒的账户中划拨,现已执行完毕。

  关于被告德州东恒及刘海茹主张的合同工期违约罚款150000元、工程资料费1336720元、垫付材料费37596元、给排水管18万元应从合同价款中扣除。二被告主张合同工期违约罚款未发生,针对其垫付材料费提交自己书写沙子、石子、园木的说明,其工程资料费提交一份东恒给出具的一份证明,证明每平米的价格。原告认为以上项目双方没有约定,不应由原告承担。

  关于质量保修金是否返还问题,原告主张质量保修金已经超过质量保修期限,被告德州东恒应予返还。被告德州东恒主张,中佳信和没支付给东恒质量保修金,东恒没法支付。被告刘海茹主张其没收到保证金,无法支付。被告中佳信和主张其工程款含质量保修金已经超支。庭审中被告德州东恒提供一份2013年8月7日中佳信和1区4号、10号、16号楼垫付维修款统计单据一张,证明垫付维修费103725元,原告认为,中佳信和没有通知原告方维修,如果属实应从维修金中扣除而不应从合同价款中扣除。

  关于被告刘海茹主张其与刘会龙从中佳信和借款38万元,向中佳信合支付利息3万元,应由刘海茹与刘会龙共同承担。原告认为个人借款与本案没有关联性。

  原审法院认为:一、关于原告与德州东恒签订的建设工程承包合同是否有效以及原告是否为实际施工人。因原告未取得建筑施工企业资质,所以原告与德州东恒签订的建设工程承包合同无效。但因被告德州东恒与被告中佳信合签订建设工程施工合同,当日刘海茹与原告签订了除去合同价款其他内容均相同的建设工程承包合同,虽未经德州东恒同意,但从被告东恒给原告汇款、支付现金、工程竣工验收等行为看,被告德州东恒已默认刘海茹代表东恒公司与原告签订的合同,并且原告承包的4某、10某、16某住宅楼已竣工验收,且已投入使用,因此应认定原告为实际施工人。

  二、关于各被告承担付款责任有无法律依据。1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。根据该条规定原告与德州东恒签订建设工程施工合同虽然无效,但原告建设4某、10某、16某住宅楼工程经竣工验收合格,原告要求被告德州东恒公司参照合同约定支付工程价款原审法院应予支持。德州东恒与刘海茹签订建筑安装工程经济承包合同属于内部承包,对外应由德州东恒承担付款责任。被告德州东恒主张其与原告之间不具备建设工程施工合同法律关系,原告应依法向其合同相对方刘海茹主张权利,其无义务承担该合同项下产生的责任观点不予采纳。2、刘海茹系东恒公司在东方明郡项目部的实际负责人,庭审中中佳信和也认可刘海茹的行为是职务行为,因此刘海茹的行为是职务行为,不应承担还款责任。被告德州东恒主张刘海茹工作单位是山东德兴集团有限公司,因其提交是2011年的成绩查询单是复印件,原告不予认可,而合同签订时间是2010年1月3日,所以被告提交的证据与本案没有关联性,原审法院不予认定。被告刘海茹主张其与原告虽签订了建筑工程施工合同,但当时双方约定刘海茹就该六栋楼整体与东恒公司结算,之后再与刘会龙结算,刘会龙负责施工的三栋楼按工程造价的5%给刘海茹提取管理费,产生的其他费用结算时依据实际花费承担,因刘海茹未提供证据予以证明,其主张不予采纳。3、被告中佳信和作为发包方与被告德州东恒签订了建设工程施工合同,现中佳信和与德州东恒工程款正在诉讼之中,尚未结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此发包方被告中佳信和应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。原告主张被告中佳信和在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据,不予支持。被告中佳信和主张其与原告没有签订合同,中佳信和不欠德州东恒的工程款,中佳信和没有支付原告工程款的义务依据不足,不予采纳。

  三、关于被告主张的有关项目是否应从合同价款中扣除的问题。1、关于被告德州东恒主张的借款8万元因原告对借款不予认可,借款协议、工程付款审批单上也没有原告方的签字,因此对被告德州东恒主张原告借款8万元的事实证据不足不予认定,其要求从合同价款中扣除的主张不予支持。2、关于被告德州东恒主张的农民工保证金75万元因中佳信和已拨付到庆云县住建局,原告已从住建局支付,因此被告德州东恒主张从合同价款中扣除,应予支持。3、关于代付款1383209元是否包含电线款26万元、大理石楼梯、坡屋面瓦项目款及对外墙文化石每平方米的价格问题,因原告对大理石楼梯、坡屋面瓦项目款不认可,被告没提供证据,不予认定。对外墙文化石352㎡的价格,参照德州东恒与中佳信合签订合同中暂定项目价格表每平方米35元,计12320元。经计算代付款总计为140434715元,包含电线款239690元,不含大理石楼梯、坡屋面瓦项目款。4、关于被告主张的税金因双方没有约定,但根据有关法律、法规的规定应由原告承担。合同总价款减去代付款(三方协议不含税)后乘以综合税的43%【营业税(工程款的3%)由提供应税劳务方承担、企业所得税(工程款的1%)由提供劳务所得方承担、城市维护建设税(营业税的5%)、教育费附加(营业税的3%)、地方教育附加(营业税的2%),以上综合税为43%。】,计款291349元。5、关于被告德州东恒主张的管理费381585元、编制决算及投标费用应摊28000元(三栋)应从合同价款中扣除,因被告德州东恒未提供证据,原告又不予认可,据此被告德州东恒主张不予支持。6、关于被告德州东恒主张的各项费用9942963元,因工程费、招待费证据不足,不予认定。送礼费因不合法,法律不予保护。7、关于被告德州东恒主张周玉珍赔偿款11066545元,因原告与德州东恒是承包关系,周玉珍是原告直接雇佣的工人,和原告形成直接的雇佣关系,因此周玉珍在工作过程中受到伤害,原告承担赔偿责任,该赔偿款应从合同价款中扣除。8、关于被告德州东恒主张的合同工期违约罚款150000元、工程资料费1336720元、垫付材料费37596元、给排水管18万元因被告德州东恒提交证据不足,原告又不予认可,本院不予认定。9、原告、被告德州东恒对质量保修金没有约定,因被告中佳信和自2011年9月2日接受建设工程至今超出二年,被告德州东恒应当将质量保修金返还给原告。关于被告德州东恒主张的维修费103725元应从总合同价款中扣除。10、关于被告刘海茹主张其与原告从中佳信和借款38万元,向中佳信和支付利息3万元,应由刘海茹与原告共同承担,原告不认可,认为刘海茹主张与本案没有关联性,因此不予支持。

  综上,合同总价款是223324㎡(10号)×880元+(415776(4号)㎡+276166(16号)㎡】×850元+地基处理变更6346206元+其他变更11382055元+钢筋调整(223324㎡+415776㎡+276166㎡)×1703元=817991081元。从总合同价款扣除的款项为:已付款4627460元+农民工保证金75万元+开发单位代付款(1383209元+2113815元=140434715元)+税【(817991081元-140434715元=677556366元)×43%=291349元】+电费34759元+周玉珍赔偿款11066545元+开发单位罚款10500元+意外伤害保险1336720元+保修金103725元=66711728元。相抵后被告德州东恒应给付原告工程款150873801元。

  综上,被告德州东恒应给付原告工程款150873801元,被告中佳信和应在欠付工程价款范围内对原告承担直接支付工程价款责任。被告刘海茹不承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,判决如下:一、被告德州东恒建设有限公司向原告刘会龙支付工程款150873801元。二、被告山东庆云中佳信和房地产开发有限公司应在欠付工程价款范围内对原告刘会龙承担直接支付工程价款的责任。上述二项于本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24317元、保全费5000元、5000元鉴定费由被告德州东恒承担35%,被告中佳信合承担34%,原告刘会龙承担31%。

  德州东恒建设有限公司不服一审判决上诉称,被上诉人刘会龙提交的《建设工程施工合同》违背案件事实和法律强制性规定,应为无效合同,刘海茹为实际施工人,刘会龙不应当成为实际施工人。关于工程款结算数额错误,1、刘会龙主张的钢筋调整价款须中佳信和认可,不应在本案中确认;2、原审认定电线款26万元、大理石楼梯、坡屋面瓦项目款包括在三方协议付款范围内是错误的;3、关于缴纳管理费的认定是错误的,原审认定了缴纳5%管理费的事实;4、关于借款8万元认定错误,该款已由中佳信和公司直接拨付,应当在工程款中扣除;5、编制预算和投标费用28000元应当扣除;6、原审关于质量保证金的认定错误,质保金偿付责任为中佳信和公司,在其未向上诉人支付时不应由上诉人承担;7、材料费、借款利息、给排水管18万元、工程资料费认定错误。原审适用法律错误,根据合同相对性原则,不应当直接判决上诉人支付工程款。原审在上诉人与被上诉人没有直接约定的情况下将工程账目割裂处理不当。

  山东庆云中佳信和房地产开发有限公司上诉称,原审判决事实认定不清,应当等待上诉人与东恒公司诉讼结果作为依据;原审直接判决上诉人承担责任违反了合同相对性原则;原审没有查明上诉人是否欠付工程款做出判决不当;上诉人与被上诉人不存在合同关系,不应当承担诉讼费。

  刘海茹上诉称,原审对于上诉人的反诉不予处理不当,侵犯了上诉人的合法权益;上诉人没有收到判决书,原审送达程序不合法;原审在账目不清的情况下做出判决是错误的。

  刘会龙答辩称,原审判决正确,请求维持原判。

  二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

  本院认为,本案争议的焦点有四个,1、原审判决东恒公司承担责任有无不当;2、原审关于工程价款数额的认定有无不当;3、原审关于刘海茹的反诉是否存在漏审的问题;4、中佳信和公司在本案中应否承担责任。

  对于第一个焦点问题,(2012)德中民终字第69号判决书认定:“德州东恒建设有限公司承建庆云县东方名郡住宅小区4、5、10、11、16、17号楼建筑工程后,又将其中的4、10、16号楼的建筑工程转包给原告(刘会龙)的施工队施工。”以上事实属于生效判决认定的事实,据此,刘会龙向东恒公司主张权利具有事实依据。另外,庆云县人民法院作出的(2011)庆民初字第577号生效民事判决中也认定刘海茹系德州东恒建设有限公司在庆云县东方名郡项目部经理。在建设工程施工中,项目经理的行为视为承包人的行为,项目经理在建设工程施工中与实际施工人发生的争议,应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任,因此原审确定德州东恒建设有限公司作为责任承担的主体并无不当。东恒公司与刘海茹之间纠纷可按其内部合同另行处理。

  对于第二个焦点问题,1、原审认定的钢筋调整价款依据德州天和价格评估有限公司做出的评估结论确定,上诉人无有效证据足以否定该评估书的效力,原审根据以上评估结论确定价款并无不当。上诉人关于钢筋调整价款需由中佳信和公司认可的主张没有依据,中佳信和公司是承担支付工程款义务的一方,在对工程款数额产生纠纷的情况下不能仅以中佳信和公司是否认可作为定案的依据。2、关于电线款26万元,上诉人东恒公司和被上诉人刘会龙提交的分项工程量列表中均包含电路工程部分,并非上诉人东恒公司所主张的电路部分不包括在工程量中,上诉人东恒公司认为代付款中不包括电线部分的主张没有依据,也与其提交的工程量列表不符。上诉人主张大理石楼梯和坡屋面瓦属于分项工程,对此并无三方协议等有效证据支持,该主张依据不足。3、关于缴纳管理费的认定。刘海茹主张其与刘会龙约定5%的管理费,对此刘会龙不予认可,因双方没有明确的书面约定,刘海茹也无其他证据支持其主张,因此上诉人要求扣除管理费的主张无法确定,对此不予采信。4、上诉人主张借款8万元、编制预算和投标费28万元的主张系提交自己单方出具的说明,在没有其他证据相印证而刘会龙又不予认可的情况下仅凭当事人单方的陈述不足以作为认定事实的依据。5、关于质量保修金,因涉案工程已经超出保修期间,质保金不应再予扣除。其他费用的扣除上诉人并未提交新的证据支持其主张,原审认定的数额并无不当。

  对于第三个焦点,原审中刘海茹对其反诉并未依法提出诉求并预交反诉费,未按照法定程序进入审理阶段,因此不存在漏审的问题。

  对于第四个焦点,关于中佳信和公司应否承担责任的问题,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中中佳信和公司作为建设单位处于发包人的地位,在不能证明已经足额支付工程款的情况下,原审判决其在欠付工程款范围内承担责任具有法律依据。

  对于上诉人刘海茹主张的送达问题,经核对原审卷宗,原审按照庭审中上诉人刘海茹确认的地址采取邮寄送达方式,但该地址无人接受导致未能送达,根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定,因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院等原因,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日。因此原审在送达程序上并无不当。

  综上,上诉人上诉理由不能成立,本院不予采信,原审判决正确,本院予以维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

  二审案件受理费24317元,由山东庆云中佳信和房地产开发有限公司负担14317元,德州东恒建设有限公司负担5000元,刘海茹负担5000元。

  本判决为终审判决。


审判长  王飞雁

审判员  姜 南

审判员  郭依静

二〇一四年八月二十六日

书记员  王艳菊


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