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重庆重橙网络科技有限公司与上海二三四五网络科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷民事一审案件民事判决书

admin2023-06-26 20:02:3852
中华人民共和国上海市高级人民法院
民事判决书
案号:(2018)沪民初73号

原告:重庆重橙网络科技有限公司,住所地中华人民共和国重庆市渝北区金开大道西段106号11幢24-2。
法定代表人:但雨峻,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:陈绍娟,北京市集佳律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人:王俊河,北京市集佳律师事务所上海分所律师。
被告:上海二三四五移动科技有限公司,住所地中华人民共和国上海市浦东新区江东路1666号4幢1013室。
法定代表人:罗玉婷,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:董文涛,上海锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赵雪梅,该公司职员。
被告:上海二三四五网络科技有限公司,住所地中华人民共和国上海市浦东新区杨高北路528号14幢1-5层。
法定代表人:罗玉婷,该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人:董文涛,上海锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李国成,该公司职员。
第三人:奥多比公司(ADOBEINC),住所地美利坚合众国加利福尼亚州圣何塞帕克大街345号。
授权代表人:约翰·斯科特·埃文斯,该公司知识产权与广告总监/助理秘书。
委托诉讼代理人:陈际红,中伦(北京)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:闫莹,中伦(北京)律师事务所律师。
原告重庆重橙网络科技有限公司(以下简称重橙公司)与被告上海二三四五移动科技有限公司(以下简称二三四五移动公司)、上海二三四五网络科技有限公司(以下简称二三四五网络公司)、第三人奥多比公司侵害计算机软件著作权纠纷一案,本院于2018年9月3日立案受理后,依法适用普通程序,对本案进行审理。被告二三四五移动公司在提交答辩状期间,以重橙公司故意虚高诉讼标的,本案应由上海知识产权法院管辖为由对管辖权提出异议。本院经审查认为,该管辖权异议缺乏法律和事实依据,遂于2018年10月12日作出裁定:驳回二三四五移动公司对本案管辖权提出的异议。被告二三四五移动公司不服,提起上诉。中华人民共和国最高人民法院于2019年3月29日作出裁定:驳回上诉,维持原裁定。2019年7月31日,2019年10月9日,2020年1月17日,本院组织双方当事人进行证据交换;并于2020年7月29日,2020年9月1日两次公开开庭进行了审理。因原告在2020年9月1日庭审中陈述作为原告权利基础的授权书系其与奥多比系统公司合作框架协议的一部分,且合作框架协议约定了双方纠纷解决的准据法,故本院于2020年9月28日追加奥多比系统公司为第三人。奥多比公司参加诉讼后,本院于2021年11月26日组织各方当事人进行证据交换,并于2021年12月20日第三次公开开庭进行了审理。原告重橙公司的委托诉讼代理人陈绍娟、王俊河,被告二三四五移动公司的委托诉讼代理人董文涛、赵雪梅,被告二三四五网络公司的委托诉讼代理人董文涛、李国成,第三人奥多比系统公司的委托诉讼代理人陈际红,闫莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求,请求判令:1、被告一、被告二立即停止对AdobeFlashPlayer计算机软件著作权(复制权、信息网络传播权)的侵害;2、被告一、被告二赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币119,814,818元(以下币种同);3、被告一、被告二在www.duote.com、ie.2345.cc、www.2345.com、www.2345.net网站首页持续七日刊登声明、在《中国知识产权报》刊登声明,消除影响。事实和理由是:
奥多比系统公司(AdobeSystemsIncorporated)为AdobeFlashPlayer计算机软件(以下简称涉案软件)的著作权人,于2018年6月授权原告以独占许可方式在中国大陆区域内复制分发涉案软件,并授权原告针对中国大陆侵害涉案软件著作权的行为以自己的名义独立地采取法律行动进行维权,维权所针对的行为既包括授权书签署日期之后发生的行为也包括签署日期之前发生的行为。
原告发现,被告一、被告二未经许可,擅自将涉案软件内置于其发布的“2345加速浏览器”软件(曾用名“2345智能浏览器”、“2345王牌浏览器”,以下简称涉案浏览器)中,并在网站上提供用户下载。在公证员的监督下,原告从http://ie.2345.cc网站下载了涉案浏览器,安装后在其安装路径下找到了“pepflashplayer.dll”文件。经查阅该文件属性中的详细信息,版权信息显示为“Adobe?Flash?Player”,公司为奥多比公司,产品版本为26.0.0.131。在被告一官方网站上有关涉案浏览器的日志中以及2345论坛上,两被告承认涉案浏览器软件中内置了涉案软件。由于被告一、被告二定期会对涉案浏览器及其内置的涉案软件进行更新,因此原告主张权利的版本包括两被告未经许可使用的涉案软件的各版本。此外,被告一、被告二还利用2345软件大全网站(www.duote.com)、2345软件管家等,未经许可擅自提供涉案软件的下载。被告一、被告二的上述行为,侵害了原告对涉案软件享有的复制权、信息网络传播权,应当承担相应侵权责任。有关损害赔偿计算的具体方法为:一是针对涉案浏览器内置flashplayer的侵权行为:按浏览器用户数量计算赔偿金额。1、计算周期:立案之日往前倒推3年;2、计算依据:2015年年报:报告期末,2015年王牌浏览器和加速浏览器用户数超过3000万;2016年年报:报告期末,2345系列浏览器累计用户超过4500万;2017年年报:报告期末,2345加速浏览器用户超过3000万;2018年半年报:报告期末,2345加速浏览器用户超过3200万。3、计算公式:3000万×1÷12×4(2015年9月-12月)+4500万×1(2016年)+3000万×1(2017年)+3200万×1÷12×8(2018年1月-8月)=1000万+4500万+3000万+21,333,333=106,333,333。二是针对直接提供flashplayer下载的侵权行为:按2345软件大全网站的下载人气计算赔偿金额。1、计算依据:2345软件大全网站的下载人气9,245,953;2、计算公式:9,245,953×0.21美元×6.8246=13,250,985元(注:2018年8月31日,1美元对人民币6.8246元)。此外,赔偿金额还包括合理开支。其中公证费:1500×5+7000×2+9000=30,500元;律师费:15万元;鉴定费:5万元,合计:230,500元。总的赔偿金额共计119,814,818元(106,333,333元+13,250,985元+230,500元)。现诉至法院,请求判如所请。
被告一、被告二共同辩称:一、原告没有获得合法授权。主要表现在:1、授权来源错误;2、授权链条不完整;3、原告没有实际获得涉案软件在中国大陆独家分发权利;4、根据我国民事诉讼法,禁止任意诉讼担当。在获得实体权利授权前,对方不享有诉讼权利。二、原告恶意诉讼。1、网络用户可以在奥多比公司官方网站免费下载涉案软件,奥多比公司的这一做法目的是使旗下其他软件获得市场;2、奥多比公司官方宣称涉案软件于2020年停止运营,该技术被H5技术所替代;3、奥多比公司在中国一直以自己名义进行诉讼,不曾委托第三方,也从未针对涉案软件维权,维权的是其他收费软件;4、原告母公司是上海剑圣网络科技有限公司,设立于2017年年底,是空壳公司。原告母公司与奥多比公司合作后曾利用涉案软件捆绑游戏软件“2144游戏中心”。综合以上四点,被告认为在涉案软件即将退出市场之际,原告通过诉讼手段来获得最后利益,违背诚实信用原则,缺乏正当性,属于恶意诉讼。三、原告指控被告对涉案软件的侵权行为分为内置行为和分享行为。(一)关于内置行为。1、内置浏览器的行为由被告一实施,责任不应由被告二承担;2、被告一内置的是PEPFLASH.DLL文件,而不是涉案软件;3、即便浏览器中内置的DLL文件与涉案软件中的DLL文件一致,仅能证明加速浏览器软件中的一部分和涉案软件一部分相同,不是全部相同,仅占加速浏览器软件文件的6%,功能不到1%。根据三步检验法,属于合理使用;4、涉案软件是底层工具软件,可以采取代码编写方式有限,涉案软件属于限制性表达;5、国内众多浏览器软件都内置相关DLL文件,权利人长期知晓并保持沉默,属于默示许可行为;6、被告在2018年4月已取消内置文件,停止了相关行为。(二)关于下载行为。1、2345软件管家提供涉案软件下载是被告一实施的行为,责任不应由被告二承担;2、涉案软件由网络用户自行上传,2345软件大全是软件免费分享平台,未实施侵权行为;3、国内各大软件分发平台都存在提供涉案软件下载的行为,权利人知晓但一直保持沉默,属于默示许可行为。四、关于损害赔偿。涉案软件长期以来一直实行免费分发模式,权利人从与此关联的收费软件中获得巨大利益,且从未在中国大陆地区主张过侵权诉讼。涉案软件不存在着真实的许可交易市场,无论涉案浏览器软件,还是多特网、2345软件管家,均免费提供涉案软件给网络用户使用,被告无实际获利,不应予以赔偿。
第三人述称:其是涉案软件的著作权人,通过授权使原告获得在中国大陆的独占使用权。两被告的上述行为构成侵权,原告有权通过法律程序主张相关权利。
各方当事人为证明各自主张,分别向本院提供了相关证据,并做了相应陈述。鉴于知识产权侵权诉讼主要遵循权利基础判断、侵权行为认定以及民事责任承担三大基本步骤,且各步骤存在层递关系,本院指令各方当事人围绕三大基本步骤对证据进行归类举证和质证,现依次分述如下。
第一部分:权利基础判断
原告为证明其权利基础,向本院提交下列证据,两被告及第三人发表质证意见如下:
证据1:AdobeFlashPlayer软件光盘,其中包含三个版本号的AdobeFlashPlayer软件,分别为26.0.0.131;28.0.0.126,适用于Chrome内核;28.0.0.126,适用于IE内核,旨在证明奥多比公司对涉案软件享有著作权。
两被告对该证据的真实性认可,但认为使用许可协议1.1条注明在北美地区以外的协议对象是奥多比系统软件爱尔兰公司(AdobeSystemsSoftwareIrelandLimited,以下简称奥多比爱尔兰公司),故涉案软件在中国的分发权归属于奥多比爱尔兰公司。
证据25:AdobeFlashPlayer软件光盘(二),其中包含三个版本号的AdobeFlashPlayer软件,分别为17.0.0.188;18.0.0.209;20.0.0.267,旨在证明奥多比公司对涉案软件享有著作权。
两被告该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,认为涉案软件权利人是奥多比爱尔兰公司,原告不是适格主体。
证据2:奥多比公司商业登记信息及公证认证材料、翻译件,旨在证明奥多比公司合法存续。
两被告对奥多比公司商业登记信息无异议,但认为公证认证分别有加利福尼亚州和克拉华州验印,前后矛盾不应采信。
证据3:授权书及公证认证材料、翻译件,旨在证明原告经奥多比公司授权,在中国大陆地区独占复制分发涉案软件;原告有权针对中国大陆侵害涉案软件著作权的行为,包括针对授权书签署日之前的侵权行为,以自己的名义独立地采取法律行动进行维权。
两被告对该证据的三性不予认可,理由是公证书不能证实授权人身份,签署者身份存疑,整个授权链条不完整。
证据32:(2019)沪徐证经字第10856号公证书及光盘、翻译件;证据33:关于奥多比公司名称变更的证明文件及公证认证材料、翻译件,旨在证明授权人DanaRao的身份以及签署奥多比公司文件的情况;奥多比公司的名称变更情况。
两被告对两份证据的合法性、真实性认可,关联性不认可。理由是DanaRao在2018年6月18日之前,无权签署公司文件,且签署该文件的笔迹,和其他文件签署笔迹不同。
证据28:声明及公证认证材料、翻译件;和证据29:商业登记信息、授权代表身份证明书及公证认证材料、翻译件,旨在证明奥多比爱尔兰公司对奥多比公司向原告出具涉案软件的授权书完全知晓且没有任何异议。
两被告对证据28的合法性认可,真实性、关联性不认可。理由是奥多比爱尔兰公司董事无权出具文书,且该证据仅能证实软件版权所有人是奥多比公司,没有否认奥多比爱尔兰公司是公司北美以外的独占许可权人;证据29是自证,对其三性不予认可。
证据30:(2019)沪徐证经字第10854号公证书及光盘,旨在证明原告在运营的网站上进行涉案软件的分发;涉案软件的个人计算机软件许可协议明确仅限于终端用户免费使用,如果需要发放子许可证或分发本软件,需要额外获得许可。
两被告对该证据的三性均不认可,认为形成时间是在法院听证之后,系自行编辑结果。
证据31:《Adobe继续携手重橙网络,在中国大陆地区发行FlashPlayer》,旨在证明奥多比公司将在2020年后继续与原告合作并支持原告在中国大陆地区对涉案软件的独家发行与维护。
两被告对该证据三性均不认可,且认为根据奥多比公司官网宣传,涉案软件在2020年后会停止更新,即将被淘汰。
证据34:(2019)沪徐证经字第10855号公证书及光盘,显示2345论坛的公告中有承认原告flash.cn网站是涉案软件官方下载网站的内容,旨在证明被告认可原告对涉案软件获得的授权。
两被告认为原告公证取证于多特网,该网已于2019年6月28日转让给第三方,取证时间是2019年10月28日,因此和被告方无关;且论坛发言系个人言论,不能代表公司立场。
证据36:(2019)沪0115民初100180号证据清单,载明被告在浦东法院发起的针对原告的诉讼中,提交的证据清单已明确认可“AdobeFlashPlayer版权人奥多比公司授权被告作为中国大陆区域内的独占许可人”,旨在证明奥多比公司是涉案软件的著作权人;原告是涉案软件在中国大陆区域的独占许可权人。
两被告对该证据真实性无异议,对关联性不认可,认为原告是否涉案软件的独占许可权人需要在本案查清。
证据39:(2019)渝01民初392号、393号民事判决书、生效证明,旨在证明原告对涉案软件获得的授权已为法院生效判决所认定。
两被告对该证据真实性认可,关联性不认可,认为上述案件中被告没有提出权属和默示许可抗辩,和本案不同。
第三人对原告证据的三性均予以确认,并同意该些证据的证明目的。
被告为反驳原告的权利基础,向本院提交以下证据,原告及第三人发表质证意见如下:
证据1:(2019)沪静证经字第1507号公证书,内有AdobeFlashPlayer《一般使用条款》,其中第1.1条:规定“如果您居住在北美以外的地区,则您的协议对象为AdobeSystemsSoftwareIrelandLimited,且本条款受爱尔兰法律的约束”;证据2:原告提供的《推广和发行协议》及两份《Adobe软件分许可协议》,其中权利人均指向“奥多比系统软件爱尔兰公司”;证据3:原告证据10录屏(2分54秒-2分58秒),显示涉案软件版权信息为“奥多比系统软件爱尔兰公司版权所有”,旨在证明在中国进行涉案软件分发的权利人是“奥多比系统软件爱尔兰公司”,并非“奥多比系统公司”。
原告对证据1、2、3的真实性、合法性无异议,关联性有异议,理由是奥多比爱尔兰公司对涉案软件被授权给原告明确知晓且没有异议。
证据4:(2019)沪闵证经字第83号公证书;证据52,系证据4的翻译材料,含《奥多比系统公司章程》翻译、《特拉华州普通公司法》翻译;证据5:(2019)沪闵证经字第82号公证书;证据53:证据5中有关奥多比系统公司年报内容的翻译,旨在证明“授权书”的签署人“JamesOh”无权代表公司授权独占许可,证明人“DanaRao”亦无权证明“JamesOh”的权力。
原告认为证据4、52、5、53与本案无关,理由是JamesOh签署授权书有内部授权,但在著作权纠纷案件中,不需要提交内部文件。
证据6:(2005)天法民四知初字第11号民事判决书,显示有奥多比系统公司以自身名义提起诉讼,提交了公司授权证书、授权委托书、董事会决议、公司章程等文件,用以证明自身权利的内容,旨在证明原告所提交的授权链条断裂。
原告对该证据真实性、合法性无异议,关联性有异议,认为其从著作权人处合法获得授权,不存在链条断裂。
证据7:(2019)沪静证经字第17号公证书,显示WIN10系统自带的IE浏览器内置涉案软件;证据8:(2019)沪静证经字第19号公证书,显示在IOS系统中可直接下载由奥多比系统软件(北京)有限公司所分发的涉案软件;证据9:(2019)沪静证经字第20号公证书,显示在Linux系统中可直接下载由奥多比系统软件(北京)有限公司所分发的涉案软件,旨在证明原告未实际取得涉案软件独占许可权。
原告对证据7的真实性、合法性认可,关联性不予认可,对证据8、9的三性均不认可,理由是市场上存在其他被授权主体的事实不在本案考量范围之内。
证据10:(2013)云高民三终字第99号民事判决书;(2017)云民终161号民事判决书;(2014)浙甬知初字第156号;(2015)京知民初字第01943号;证据56:(2018)晋民终199号、(2018)鲁民终839号、(2014)海民(知)初字第27055号,上述判决书的裁判理由涉及当事人不享有实体法上的请求权,便不享有诉权的内容,旨在证明在原告无实体权利的情况下,不能主张诉权。
原告对上述证据的真实性、合法性认可,对其关联性不认可。理由是原告有实体权利,享有诉权。
第三人的质证意见与原告一致。
第三人除庭审陈述外,未提供其他证据。
根据各方当事人的举证质证意见和庭审陈述,本院认证如下:
原告提交的证据1、25、2、3、32、33、28、29、30、31符合证据三性,本院予以采纳。被告并无证据否定上述证据的真实性,其异议实质上涉及原告权利主体资格的法律判断问题,本院将结合各方当事人的诉辩意见一并评析。原告提交的证据34因取证时被告已经转让多特网,网上信息无法确认为被告实施的行为,不予采纳;证据36因所涉案件以撤诉方式结案,浦东法院对相关证据效力未做出审查,不予采纳;证据39,因相关案件案情与本案不同,不予采纳。
被告提交的证据1、3符合证据三性,原告对上述证据真实性,合法性亦无异议,本院予以采纳。被告提交的证据2因系原告提交的《损失价值评估报告》的附件,本院将在后续部分结合该报告一并评述;被告提交的证据4、52、5、53、6、7、8涉及第三人及关联公司内部治理及对外行权方式,该些证据不能直接证明原告未获授权的事实,不予采纳;证据10、56系各地法院司法裁判观点,不能作为认定案件事实的依据,不予采纳。
根据本院采纳的证据,结合各方当事人的庭审陈述,本院就原告权利基础部分认定事实如下:
1997年5月9日,奥多比系统(特拉华)公司(AdobeSystems(Delaware)Incorporated)在美国特拉华州注册成立。
1997年5月30日,位于美国加利福尼亚州的奥多比系统公司(AdobeSystemsIncorporated)合并入奥多比系统(特拉华)公司,合并后的公司名称改为奥多比系统公司(AdobeSystemsIncorporated)。奥多比系统公司对AdobeFlashPlayer软件(即涉案软件)所有版本享有著作权。该软件是一种广泛使用的,专有的多媒体程序播放器。
2018年10月8日,奥多比系统公司更名为奥多比公司(AdobeIncorporated.)。
奥多比系统公司授权代表人詹姆斯·欧(JamesOh),职务为副总裁及副总顾问,于2018年6月7日签署的授权书载明:奥多比兹同意并确认重庆重橙网络科技有限公司,作为中国大陆区域内对授权软件进行分发(Distribution)和再许可(Sub-licensing)的独占被许可人,在本授权书的期限内和中国大陆区域内,有权行使如下权利:
1.对于在中国大陆区域内任何第三方涉嫌侵犯授权软件的版权的,重橙公司可以其自己名义独立地在中国大陆采取法律行动进行维权,包括但不限于进行调查取证、发出律师函、参与谈判、达成和解、收取和解款项、行政投诉、申请禁令、申请行为保全和证据保全、检验或者委托有资质的机构鉴别侵权产品、提起诉讼、参与其他任何可能适用的行政程序、司法程序以及仲裁程序,并接受通过上述程序从第三方获得的任何以及所有形式的付款。
2.对于在中国大陆区域内任何第三方涉嫌采用不正当竞争手段损害奥多比或重橙公司的与授权软件相关的利益的,重橙公司可以其自己名义独立地在中国大陆采取法律行动进行维权,包括但不限于进行调查取证、发出律师函、参与谈判、达成和解、收取和解款项、行政投诉、申请禁令、申请行为保全和证据保全、检验或者委托有资质的机构鉴别侵权产品、提起诉讼、参与其他任何可能适用的行政程序、司法程序以及仲裁程序,并接受通过上述程序从第三方获得的任何以及所有形式的付款。
3.重橙公司行使上述第1、2项权利时,所针对的版权侵权行为或不正当竞争行为,既包括本授权书签署日期之后发生的也包括本授权书签署日期之前发生的行为。
4.奥多比将不会要求作为当事人加入重橙公司针对中国大陆区域内第三方对授权软件的版权侵权行为和不正当竞争行为提起和进行的诉请和诉讼。
5.如管辖法院要求核实奥多比公司有权授予本授权书项下授予给重橙公司的权利时,奥多比将提供合理的协助。
授权期限为:本授权书自2018年1月1日至2020年12月31日或致上述提及的由授权独占许可的双方间的协议解除到期时,以较早者为准。
由奥多比系统公司授权。
原告在2020年9月1日的庭审中陈述,该授权书原始文本为英语,系原告与奥多比公司系列协议中的一份;授权书在美国签署,寄到中国;双方约定,如发生争议,在美国解决。第三人确认对原告的授权及其陈述内容。
2019年7月9日,被告一向上海市静安公证处申请证据保全,(2019)沪静证经字第1507号公证书显示,AdobeFlashPlayer《一般使用条款》(上次更新:2018年6月5日替换以前的所有版本):1您与Adobe达成的协议1.1选择法律和合同实体:“如果您居住在北美以外的地区,则您的协议对象为AdobeSystemsSoftwareIrelandLimited,且本条款受爱尔兰法律的约束”。《Adobe个人计算机软件许可协议》(官方最新版本32.0.0.223)第2条定义:“‘Adobe’在本协议的12(a)小节适用时是指美国特拉华州的公司AdobeSystemsIncorporated,地址为345ParkAvenue,SanJose,California95110;除此之外皆指依爱尔兰法律成立、隶属于AdobeSystemsIncorporated的下属公司及许可证持有者AdobeSystemsSoftwareIrelandLimited,地址为4-6Riverwalk,CitywestBusinessCampus,Dublin24,Ireland”。
2019年9月24日,奥多比系统软件爱尔兰有限公司出具声明如下:“奥多比公司(之前称为“AdobeSystemsIncorporated”)作为AdobeFlashPlayer计算机软件所有版本的唯—软件版权人,有权向重庆重橙网络科技有限公司出具关于AdobeFlashPlayer计算机软件的授权书。奥多比系统软件爱尔兰有限公司对奥多比公司于2018年6月7日签署给重庆重橙网络科技有限公司的授权书完全知晓且没有任何异议。”
2019年10月17日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全,(2019)沪徐证经字第10854号公证书显示,在flash.cn官网上下载涉案软件最新版本32.0.0.270,需要勾选已阅读并同意Adobe软件许可协议。Adobe个人计算机软件许可协议之3软件许可证规定:如果用户自Adobe或其授权许可人取得本软件,并遵守本协议的条款,Adobe即授予用户依据文档中描述的用途(见下文)使用本软件的非独占性许可。3.1常规使用。用户可以在兼容计算机上安装并使用本软件的一份副本。3.2服务器使用。本协议未授权用户在计算机文件服务器上安装或使用本软件。3.3分发。本许可证不授予用户发放子许可证或分发本软件的权利。3.4备份副本。用户可以制作一个软件副本,但不得因存档之外的其他用途安装或使用该副本。有关用户在计算机文件服务器上使用或发放子许可证或分发本软件存在限制,需要经奥多比公司特别许可。
来自奥多比公司的媒体快讯显示:继续携手重橙网络,在中国大陆地区发行FlashPlayer,主要内容如下:
中国,北京—2019年10月23日—Adobe(NASDAQ:ADBE)于今日宣布拓展与重庆重橙网络科技有限公司(以下简称重橙网络)的合作。重橙网络成为Adobe在游戏领域的全球战略合作伙伴并继续担任Adobe?Flash?Player在中国大陆地区的官方独家发行合作伙伴。此举将继续强化双方的合作,确保在中国大陆地区发行的最新且安全的AdobeFlashPlayer版本。
按照之前发布的计划,Adobe将于2020年底在全球范围内停止发行和更新FlashPlayer。为了支持中国大陆地区市场特有的发行渠道、用户习惯,以及为数众多的企业、开发者和游戏社区,Adobe将在2020年后继续与重橙合作并支持其在中国大陆地区对FlashPlayer的独家发行与维护。
自2018年初Adobe与重橙网络建立战略合作关系以来,重橙网络一直在中国大陆地区提供AdobeFlashPlayer的发行、支持和授权服务。
针对原告的权利基础,除前述双方当事人的诉辩意见外,原告还认为,其从奥多比公司合法获得授权。授权文本中的Distribution是美国著作权法项下的分发权,涵盖了中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权;且授权书的第3条实质上赋予了原告对2018年1月1日之前大陆地区侵权行为提起诉讼的权利,故要求追究两被告自起诉之日倒溯三年的侵权责任,即自2015年9月至2018年9月期间实施侵权行为的责任。第三人认同原告意见。
被告则认为,原告未能合法获取授权,其在中国提起诉讼,相应权利应当按照中国法律解释。分发权只能对应中国著作权法项下的发行权,不能等同于复制权和信息网络传播权;且授权书明确了授权期间,签字时间倒签,授权书的第3条应当进行体系性解释,不能跨越至2018年1月1日之前。
鉴于原告权利基础涉及到后续侵权行为认定和损害赔偿计算证据的可采性,本院基于所认定的事实,结合相关法律依据,就该部分的争议焦点先行评判如下:
一、关于原告是否获得合法授权的问题
本院认为,奥多比系统公司为涉案软件的著作权人,该公司于2018年10月8日更名为奥多比公司,故涉案软件的著作权人现为奥多比公司(即本案第三人)。《中华人民共和国著作权法》(2010年)(以下简称著作权法(2010))第二条第二款规定:“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。”《计算机软件保护条例》第五条第三款规定:“外国人、无国籍人的软件,依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权,受本条例保护。”中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国,故根据上述规定,奥多比公司对涉案软件享有的著作权受中国法律保护。
在本案诉讼中,奥多比公司确认其对原告有关涉案软件的授权真实有效,并陈述计算机软件许可协议及相关商业合同中出现有奥多比爱尔兰公司作为权利主体或权利主体之一,系公司商业安排;奥多比爱尔兰公司亦出具声明,表示对奥多比公司将涉案软件授权原告无异议。鉴于涉案软件的著作权人已确认对原告的授权合法有效,关联方亦无异议,且不违背中国法律的禁止性规定,故两被告有关授权来源错误、授权链条不完整、授权书签署人无权代表以及没有实际获得授权及没有合法获得授权的抗辩事由不能成立,相关证据亦不予采用。本院据此确认原告为涉案软件在中国大陆区域内进行分发(Distribution)和再许可(Sub-licensing)的独占许可权人。
二、关于原告是否享有中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权的问题
本院认为,原告与第三人系授权书的签约主体,双方均确认,授权书在美国签订,相关内容依据美国法解释,此系签约主体意思自治的范畴,应予保护。被告主张原告在中国提起诉讼,相应权利应当按照中国法律解释亦于法有据,应予支持。由于中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国,因此,原告依据美国版权法享有的分发权(Distribution)和再许可权(Sub-licensing)受中国法律保护。
本案中,原告指控被告侵害其复制权和信息网络传播权,被告则辩称原告享有的美国版权法项下的分发权(Distribution)只能对应中国著作权法项下的发行权,不能等同于原告主张的复制权和信息网络传播权,从而否定原告提起诉讼的权利基础。本院认为,由于知识产权的地域性和立法技术的差异,各国著作权法有关著作权人的专有控制权名称、类型、内容等具体事项的规定并不一致,双方争议的实质在于原告享有的美国版权法项下的分发(Distribution)是否对应或者包含中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权。
经查,美国版权法(CopyrightActof1976)第一百零六条载明了版权作品的专有权,其中该条之(3)规定:以销售或其他转让所有权的方式,或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品。中国著作权法(2010)第十条规定了著作权的具体权项,其中该条第一款之(五)规定:“复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”;第一款之(六)规定:“发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”;第一款之(十二)规定:“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”因此,仅就法律条款文义而言,原告享有的美国版权法项下的分发权(Distribution)的确不能对应或者包含中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权,更接近于发行权。但是,需要指出的是,美国版权法第一百零六条只规定了版权所有人的五项权能,且没有规定信息网络传播权。同时,美国系判例法国家,联邦法院通过判例诠释和丰富版权所有人的专有权利。其中,美国联邦最高法院在2001年6月25日裁判的NewYorkTimesCompany,Inc.,etal.v.JonathanTasini,etal.(533U.S.483)案件中明确,将作者的文章置于网络数据库中,使公众能够在线浏览或下载的行为属于对作品的发行。对此,我国第九届“全国杰出青年法学家”华东政法大学王迁教授在其著作《网络环境中的著作权保护研究》(法律出版社2011年版)进行了充分的论述,确认美国是目前世界上极少数的将“通过网络向公众传播作品的行为”纳入受“发行权”控制的发行行为的国家。其他学者也在相关专题论文中确认美国是将网络传播行为作为发行行为加以调整的国家。如欧阳本祺:《论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心》,载《法学家》2018年第3期;何炼红,邓欣欣:《数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立》,载《法商研究》2014年第5期;梁志文,蔡英:《数字环境下的发行权穷竭原则——兼评欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSoft公司案》,载《政治与法律》2013年第11期;焦和平,马治国:《信息网络传播权与发行权的冲突与协调》,载《法学杂志》2010年第9期;何怀文:《二手数字出版物与发行权用尽——兼评美国“ReDigi案”与欧盟“UsedSoft案”》,载《出版发行研究》2013年第6期;何怀文:《网络环境下的发行权》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第5期等。从现有资料看,美国版权法项下的分发权(Distribution)控制“通过网络向公众传播作品的行为”的理论观点属于我国著作权法研究领域的理论通说。美国版权局在2001年8月出具的《千禧年数字版权法第104条报告》(DMCASection104Report)中也指出:“我们没有发现除美国之外还有任何国家通过综合适用发行权、复制权、公开表演权和公开展示权来实施《世界知识产权组织版权条约》第8条后半句规定的提供权。”其中的《世界知识产权组织版权条约》第8条后半句内容为:“……以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间,可获得这些作品”,对应我国著作权法规定的信息网络传播权。本院由此确认,美国版权法项下的分发权(Distribution)与中国著作权法项下的信息网络传播权存在对应关系。同时,鉴于将作品放置于互联网上进行传播,必然涉及到作品的复制,本院据此认为,在网络环境中,美国版权法项下的分发权(Distribution)包含有中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权,故原告享有中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权。
三、关于原告可否对2018年1月1日之前的侵权行为提起诉讼的问题
本院认为,这一问题既涉及到对授权书第3条的理解问题,也涉及到这种授权行为是否符合我国民事诉讼法相关规定的认识问题。首先,授权书第3条规定:“重橙公司行使上述第1、2项权利时,所针对的版权侵权行为或不正当竞争行为,既包括本授权书签署日期之后发生的也包括本授权书签署日期之前发生的行为。”而授权书的签署日期为2018年6月7日;授权期限为2018年1月1日至2020年12月31日或授权书签约双方协议解除时间,以较早者为准。原告就此主张授权书的第3条实质上赋予了原告对2018年1月1日之前中国大陆地区侵权行为提起诉讼的权利;被告则认为原告有权诉讼的期间只能局限2018年1月1日至2020年12月31日之间。本院认为,该授权书没有约定授权书生效日期,且无授权主体公司印章,只有授权代表人个人签字,故该授权书应当自授权代表人签字之日起生效。由于授权有效期开始于2018年1月1日,签字时间为2018年6月7日,故签字之日与授权有效期开始时日存在时间差,授权代表人签字方式属于合同“倒签”形式,如果没有第3条的规定,则无法解释因为合同倒签产生的合同效力问题。更何况,授权书明确了授权为期两年的整体框架时限,合同具体条款的解释应当受制于整体框架的约定。因此,本院认为,授权书第3条的规定,并没有赋予原告对2018年1月1日之前大陆地区侵权行为提起诉讼的权利。被告提出应当进行体系性解释,原告有权诉讼的期间不能跨越至2018年1月1日之前的意见,具有相应事实依据,应予支持。其次,奥多比公司作为涉案软件的著作权人,出庭陈述确认原告意见,实质上又赋予了原告对2018年1月1日之前中国大陆地区侵权行为提起诉讼的权利,系对原授权书文本意思的变更,属于当事人意思自治的范畴,并无不可。但本院认为,诉讼制度是国家司法主权的集中体现,当事人寻求诉讼救济必须遵守被请求保护地法律。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第一百一十九条规定了民事诉讼的起诉条件,其第(一)项规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案系侵害计算机软件著作权纠纷案件,原告在2018年1月1日之前并非涉案软件的被许可人,与涉案软件并无关联,仅因奥多比公司庭审中的授权,具有了以自己名义独立在中国大陆地区采取法律行动进行维权的权利。而提起诉讼是国家赋予当事人的一种重要的权利救济手段,依附于当事人的实体权利而存在。如果任由无任何实体权利的主体可以以自己名义提起诉讼,势必在实践中形成诉讼任意担当的事实,有违民事诉讼法第一百一十九条第(一)项将原告限定为与本案有直接利害关系的主体的法条旨意。本院据此依然确认原告无权对2018年1月1日之前侵害涉案软件的行为寻求诉讼救济。
综上所述,本院确认原告有权就2018年1月1日至2020年12月31日期间两被告侵害涉案软件复制权和信息网络传播权的行为提起侵权诉讼。
第二部分:侵权行为的认定
原告为证明两被告实施了其指控的侵权行为,向本院提交下列证据,被告和第三人发表质证意见如下:
证据4:(2018)沪徐证经字第3456号公证书及光盘;证据5:(2017)沪徐证经字第21269号公证书及光盘,旨在证明被告一、被告二未经许可,擅自将涉案软件pepflashplayer.dll(属性中的版权和合法商标显示为奥多比公司的信息)内置于其发布的“2345加速浏览器”软件中,并在网站上提供用户下载;其中2345加速浏览器的证书载明“该浏览器颁发给”被告一。
两被告对上述证据的真实性予以认可,但认为涉案浏览器软件包含DLL文件,不能证明对涉案软件构成侵权;且在浏览器软件内置有播放FLASH插件的做法是通行做法,符合用户利益。
证据27:(2018)沪徐证经字第13452号公证书,显示被告一、被告二的浏览器中内置的涉案软件版本包括但不限于:17.0.0.188、18.0.0.209、20.0.0.267和26.0.0.131,旨在证明被告一、被告二的持续侵权行为。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,对关联性不认可,认为补充公证的浏览器不是从其官方网站下载,而是从第三方软件平台下载,文件可能被篡改。
证据11:(2018)沪徐证经字第3252号公证书及光盘,显示内置有涉案软件的涉案浏览器软件在多特网站、百度软件中心、腾讯软件中心、太平洋电脑网、华军软件园等多个软件平台网站均有提供下载;且根据ICP查询,duote.com的主办单位为被告一,2345.cc的主办单位为被告一,2345.cn的主办单位为被告一,2345.com的主办单位为被告二,2345.net的主办单位为被告二,旨在证明涉案浏览器软件提供下载的情况和相关网站的经营主体。
两被告对上述证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,并认为人气不代表下载次数。
证据6:(2018)沪徐证经字第3251号公证书及光盘,旨在证明被告官方网站涉案浏览器的升级情况以及2345论坛上,被告承认涉案浏览器软件中内置有涉案软件的事实。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,但认为升级日志难以认定内置行为持续,且论坛版主只是与网友互动交流,不代表官方行为。
证据18:上海市计算机行业协会司法鉴定所司法鉴定意见书及附件,旨在证明被告2345加速浏览器中内置的pepflashplayer.dll与AdobeFlashPlayer软件构成实质性相似。
两被告对该证据的真实性认可,合法性、关联性不认可。理由是两个软件没有进行整体比对,只是部分比对,两者内容并不相同。
证据7:(2017)沪徐证经字第21284号公证书及光盘,显示2345安全卫士的证书颁发给被告一,2345软件管家中提供AdobeFlashPlayer(非IE版)和AdobeFlashPlayer独立播放器的下载,上述软件证书显示“颁发给”奥多比公司,产品版本为28.0.0.126,旨在证明在“2345软件管家”中,被告未经许可擅自提供涉案软件的下载。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,但认为涉案软件由网络用户自己上传,被告作为网站管理者仅提供信息存储,并及时删除涉案软件,不应承担赔偿责任。另外,2345软件管家的运行责任不应由著作权人承担,而应当由运营者承担。
证据8:(2017)沪徐证经字第21291号公证书及光盘,显示2345软件大全网站上直接提供“AdobeFlashPlayerforIEV28.0.0.126”下载,下载人气为9,246,963;该软件证书显示“颁发给”奥多比公司,产品版本为28.0.0.126,旨在证明在“2345软件大全”网站上,被告未经许可擅自提供涉案软件的下载。两被告对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可。理由是软件由用户上传,被告方仅提供存储,且已经删除;原告提到的人气数,是浏览数量,不是下载数量。
证据34:(2019)沪徐证经字第10855号公证书及光盘,显示《2345软件管家安装使用许可协议》第四条第2款明确供用户下载的软件由软件管家挑选,旨在证明“2345软件管家”中供用户下载的软件由软件管家挑选。
两被告认为该证据不具有关联性,理由是原告于2019年10月28日通过公证取证于多特网(duote.com),但该网站已于2019年6月28日转让给第三方。
证据37:《个人计算机软件许可协议》(20110809版),旨在证明2011年8月9日发布的涉案软件《个人计算机软件许可协议》的内容。
两被告对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可,理由是该协议形成发布时间是2011年8月9日,系原告单方陈述,没有相关证据佐证。
证据10:(2018)沪徐证经字第781号公证书及光盘,显示2345安全卫士的证书标注“颁发给”被告一,2345安全卫士中诱导用户禁止AdobeFlashPlayer自动更新任务,旨在证明两被告利用技术手段,阻止涉案软件正常更新,恶意明显。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,理由是涉及用户流量,不是著作权问题,是不正当竞争。
证据26:计算机软件著作权登记公告,旨在证明被告二是“二三四五网络软件管家软件(简称:2345软件管家)”的著作权人。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,理由是被告二是软件开发者和著作权人,没有参与运营。
证据9:被告一、被告二的工商信息,旨在证明被告一和被告二是关联公司。
两被告对该证据的真实性认可,但认为两家公司是独立法人,分别承担责任。
证据42:QQ游戏邮件,旨在证明腾讯公司旗下QQ游戏承认获得原告授权,即业内知名大厂认可商业使用涉案软件需要获得授权。
两被告对该证据的真实性、关联性均不认可,认为邮件可能是为了配合诉讼而发送。
第三人对原告证据的真实性、合法性、关联性均予以认可,并同意该些证据的证明目的。
被告为反驳原告有关侵权的指控,向本院提交以下证据,原告和第三人发表质证意见如下:
证据14:可信时间戳认证证书及附件,显示各论坛平台用户投诉涉案软件存在安全性漏洞、弹窗骚扰;证据15:(2018)沪静证经字第2515号公证书,显示火绒安全软件和金山毒霸均默认建议禁止涉案软件更新,证据16:原告证据10的录屏5分18秒-5分29秒;证据17:(2018)沪静证经字第2819号公证书,显示2018年11月时2345安全卫士对涉案软件的正常运行无任何影响,旨在证明被告运营的软件仅基于用户需求提出合理建议,实际为原告人为操作导致涉案软件更新任务禁用,且被告在涉诉后取消提示建议。
原告对证据14的真实性、合法性、关联性均不认可,认为被告清楚更新作用,但仍实施相关行为;对证据15的真实性、合法性、关联性均不认可,认为与本案无关;对证据16、证据17的真实性、合法性无异议,关联性有异议,认为不是所有软件都有禁止更新选项,被告行为系故意;被告应对之前的侵权行为负责。
证据75:计算机软件著作权证书,显示2017年6月时2345安全卫士和2345加速浏览器的计算机软件著作权登记载明著作权人为被告一;证据76:计算机软件著作权转让合同,显示2345安全卫士与2345软件管家著作权于2017年一起转让至被告一;证据77、证据78:原告证据5、证据10截图、网站域名ICP备案网络截图,显示2345加速浏览器和2345安全卫士的软件数字签名和运营网站的域名备案主体均为被告一,旨在证明浏览器内置涉案DLL文件和2345安全卫士分发涉案软件的行为仅涉及被告一,与被告二无关。
原告对上述证据的关联性不认可,认为其证据27备注中显示有被告二的信息,2345网站经营者是被告二,两被告分工合作,是共同侵权;且多特网是起诉后分离出来的。
证据18:(2018)沪静证经字第964号公证书,显示2018年4月19日,2345浏览器中已取消内置涉案DLL文件;在2345安全卫士中的“软件管家”搜索关键词“Adobe”、“Adobeflashplayer”,均无搜索结果,旨在证明被告一在涉诉前已取消在浏览器中内置涉案DLL文件;且多特网分发涉案软件,被告二非直接侵权人,并已尽平台注意义务下架侵权软件。
原告对该证据的真实性、合法性无异议,关联性有异议,认为被告应对之前的侵权行为负责。
证据19:(2016)沪静正经字第5656号公证书,显示“2345软件大全”网站(www.duote.com)内,用户可以自主上传软件;证据20:(2019)沪静证经字第18号公证书,显示“2345软件大全”网站中所提供的涉案软件来源于第三方用户(用户名:adlfpie2015)上传,后台显示用户上传记录及用户QQ号的联系方式,与被告无关,旨在证明多特网分发涉案软件,被告二非直接侵权人,且已尽平台注意义务下架侵权软件。
原告对该证据的真实性、合法性无异议,关联性有异议。理由是被告可以自己注册账户发布软件,且涉案软件介绍页面上最后两个字“本站”,结合原告方证据8的分发页面显示的“本站提供的flashplayer官方下载是最新版”的文字,可以证明是由被告发布的涉案软件。
证据84:可信时间戳(录像、下载页面、证书),显示删除2345浏览器旧版本中内置的DLL文件,将谷歌浏览器中内置DLL文件复制至2345浏览器原文件位置,即可正常运行flash动画页面,旨在证明2345浏览器采用谷歌浏览器开源内核,为适配谷歌内核,2345浏览器内置的DLL文件来源于谷歌浏览器内置的DLL文件。
原告对该证据三性不予认可,认为被告偷梁换柱,谷歌浏览器Chrome、Chromiun是不同的项目,Chromiun是谷歌开源项目,其中没有DLL;Chrome是谷歌浏览器闭源项目,被告从闭源项目中把DLL文件拿到开源项目中,是典型的未经许可侵权行为。无论DLL是否来源Chrome,将DLL内置于涉案浏览器中都是侵权的。
证据15:(2018)沪静证经字第2515号公证书,显示2018年9月28日在“2345软件大全”网站中搜索“flash”,无搜索结果,旨在证明多特网分发涉案软件,被告二非直接侵权人,且已尽平台注意义务下架侵权软件。
原告对该证据的真实性、合法性、关联性不认可,认为与本案无关。
证据79:多特网(原2345软件大全)域名ICP备案网络截图;证据80:多特网转让协议,旨在证明2019年1月多特网已转让至第三方主体,同年6月网站域名备案主体已经进行变更。
原告对上述证据的真实性、合法性、关联性不认可,认为其证据27备注显示被告二信息,2345网站经营者是被告二,两被告存在分工合作,共同侵权,且多特网是起诉后分离出来。
第三人的质证意见与原告一致。
第三人除庭审陈述外,未提供其他证据。
根据各方当事人的举证质证意见和庭审陈述,本院认证如下:
原告提交的证据4、5、27、11、6、18、7、8、26、9符合证据三性,两被告对上述证据的真实性亦无异议,本院予以采纳;原告提交的证据37版本标有“CN-20110809”字样,且版本主要内容与下载涉案软件最新版本时需要同意的Adobe《个人计算机软件许可协议》基本一致,被告质疑该证据真实性依据不足,本院予以采纳;原告提交的证据34因取证时被告已经转让多特网,网上信息无法确认为被告实施的行为,不予采纳;证据10旨在证明被告方恶意阻止涉案软件正常更新,与侵害计算机软件复制权、信息网络传播权的指控无关,不予采纳;证据42系原告与案外人邮件往来内容,未能得到案外人的印证,真实性难以确认,不予采纳。
被告提交的证据75、76、77、78、18、15、79、80符合证据三性,本院予以采纳;原告对其中证据的关联性质疑,涉及证据证明效力问题,本院将结合各方当事人的诉辩意见一并评析。被告提交的证据14、15、16、17系被告方回应原告有关恶意阻止涉案软件正常更新指控的反驳证据,不予采纳;被告提交的证据19、20系由被告控制之下获得,未能得到被告所称的上传涉案软件的第三方用户的印证,且该用户未经实名认证,真实性难以确认,不予采纳;被告提交的证据84不能否定DLL内置于涉案浏览器中的事实,且未能就该内置行为提供权利人许可的依据,无法达到被告证明目的,不予采纳。
被告为反驳原告有关侵权的指控,还向本院提交下列证据,旨在证明奥多比公司默示许可他人使用涉案软件和被告使用涉案软件的合理性。
证据85:原告官网截图及翻译、证据1:(2018)沪静证经字第1507号公证书、证据57:(2019)沪静证经字第2455号公证书、证据70:证据57的翻译文件、证据58:可信时间戳认证证书及附件(百度百科)、证据65:(2020)沪静证经字第223号公证书、部分内容翻译、证据44:(2019)沪静证经字第1692号公证书、证据45:(2019)沪静证经字第1957号公证书、证据23:(2019)沪静证经字第16号公证书、证据69:可信时间戳认证证书及附件(下载站页面)、证据32:(2018)沪静证经字第965号公证书、证据33:(2018)沪静证经字第2514号公证书、证据34:(2018)沪静证经字第2585号公证书、证据35:(2019)沪静证经字第1958号公证书、证据36:(2019)沪静证经字第1710号公证书、证据37:可信时间戳认证证书及附件、证据38:(2019)沪静证经字第1990号公证书、证据68:(2020)沪静证经字第257号公证书、部分内容翻译、证据72:(2015)沪知民终字第730号案件中涉及的海报、证据73:(2020)沪静证经字第222号公证书、证据74:涉案浏览器的功能清单、证据66:(2020)沪静证经字第224号公证书、部分内容翻译、证据67:可信时间戳认证证书及附件(百度百科)、证据41:(2019)沪静证经字第1959号公证、证据61:可信时间戳认证证书及附件、证据43:可信时间戳认证证书及附件、证据40:(2019)沪静证经字第1960号公证书、证据42:(2019)沪静证经字第1956号公证书、证据59:可信时间戳认证证书及附件、证据38:(2019)沪静证经字第1990号公证书、证据39:(2019)沪静证经字第1991号公证、证据55:证据39翻译材料-讲稿、幻灯片、翻译、证据68:(2020)沪静证经字第257号公证书、部分内容翻译、证据21:默示许可相关判决、论文及翻译、证据31:默示许可相关判决、论文、证据18:(2018)沪静证经字第964号公证书、证据15:(2018)沪静证经字第2515号公证书,鉴于上述证据无法达到被告证明目的且其中的判决、论文不能作为认定案件事实的依据,均不予采纳,相关理由将在当事人诉辩意见评析中一并阐述。
被告为反驳原告有关侵权的指控,还向本院提交下列证据,旨在证明原告恶意诉讼。
证据11:(2018)沪静证经字第2513号公证书、证据4:(2019沪闵证经字第83号公证书)、证据12:可信时间戳认证证书及附件(原告及其关联公司恶意诉讼相关报道)、证据13:原告公司内档、证据47:(1)(2018)最高法民再394号民事判决书、(2)(2014)民三终字第5号民事判决书、(3)可信时间戳认证证书及附件:(2018)冀0104民初6440号、证据48:可信时间戳认证证书及附件(恶意诉讼相关报道)、证据51:专家意见书(被告在2019年10月9日庭审中自行撤回)、证据83:增值电信经营许可证、缴费通知单、证据84:可信时间戳(录像、下载页面、证书)。鉴于知识产权恶意诉讼是一个单独的诉由,被告方可以在本案生效之后另行提起诉讼,本院在本案中不予评析。
根据本院采纳的证据,结合各方当事人的庭审陈述,本院就侵权行为认定部分认定事实如下:
(一)关于两被告将涉案软件内置于涉案浏览器中的被控侵权事实
2018年4月2日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,(2018)沪徐证经字第3456号公证书显示被告一发布的“ie.2345.cc”,又称“2345加速浏览器”(曾用名“2345智能浏览器”“2345王牌浏览器”)软件中内置有ShockwaveFlash产品,产品版本为:26.0.0.131,版权为AdobeFlashPlayer,大小:16.9M,修改时间:2017/7/10,原始文件名为Pepflashplayer.dll。如果删除Pepflashplayer.dll,则涉案浏览器无法正常播放电视剧,页面显示“抱歉,您需要安装最新版本的AdobeFlashPlayer!点击下载”;该公证书还显示,2345Explorer_Setep_V9.2.1.exe的证书标明:颁发给:Shanghai2345MobileTechnologyCo.,Ltd(被告一公司的英文名称),有效期从2017/7/4至2019/6/23;打开2345Explorer中的文件,其中的Pepflash文件证书标明:颁发给2345.com,有效期从2017/6/4到2017/9/3。
2018年3月26日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,其中,(2018)沪徐证经字第3251号公证书显示涉案浏览器升级日志载有“内置flash播放器,看视频更舒服,玩游戏更稳定”“升级内置的flash播放器版本”“优化flash插件的绘制机制”“flash更新至20,看视频玩游戏,更流畅更稳定”等内容;(2018)沪徐证经字第3252号公证书显示涉案浏览器在多特网站、百度软件中心、腾讯软件中心、太平洋电脑网、华军软件园等多个软件平台网站均提供下载;公证书还显示,www.2345.com将“2345加速浏览器”“2345安全卫士”列为2345产品。
2018年12月3日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,(2018)沪徐证经字第13452号公证书显示涉案浏览器中内置的涉案软件版本包括有17.0.0.188、18.0.0.209、20.0.0.267和26.0.0.131等。
2018年9月28日,上海市计算机行业协会司法鉴定所出具司法鉴定意见,[2018]鉴字第180828号鉴定意见为:1、“2345加速浏览器”中内置的pepflashplayer.dll与AdobeFlashPlayer软件生成的pepflashplayer32_26_0_0_131.dll,在结构、属性、属性中的版权及商标注释和各节及整体代码都具有高度相似性。2、“2345加速浏览器”中pepflashplayer.dll与AdobeSystemsIncorporated的AdobeFlashPlayer软件构成实质性相似。
2020年7月29日,原告申请的专家证人出庭陈述,DLL是AdobeFlashPlayer本身,是浏览器插件,如果浏览器内嵌DLL,就不用安装AdobeFlashPlayer系统软件,可以直接播放FLASH内容。AdobeFlashPlayer有三个DLL软件,为了适配不同的浏览器,基于谷歌、火狐等有不同DLL软件。主要区别在于适配不同浏览器接口,内核是一样的。
两被告申请的专家证人出庭陈述,鉴定意见中的第一部分意见正确,第二部意见不科学。DLL是动态链接库,AdobeFlashPlayer是可执行文件,两者不同。但DLL是AdobeFlashPlayer必不可少的一部分;如果没有DLL,2345网站就不能正常播放视频。
(二)关于两被告经营的互联网平台分享涉案软件的被控侵权事实
2017年12月27日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,(2017)沪徐证经字第21284号公证书显示,safe.2345.cc为2345安全卫士主页,主页上有“软件管家”功能按钮,进入“2345软件管家”,提供有ADOBEFLASHPLAYER(非IE版)和ADOBEFLASHPLAYER独立播放器的下载,软件证书信息载明颁发给AdobeSystemsIncorporated,有效期从2017年3月15日到2019年3月20日。网站证书显示,颁发给被告一,有效期从2017年7月4日到2019年6月23日。
2017年12月28日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,(2017)沪徐证经字第21291号公证书显示,2345软件大全网站(原多特软件站)上提供“AdobeFlashPlayerforIEV28.0.0.126”下载,时间为:2017-12-14;其中有“立即下载”按键框,标明:人气为9246963;该软件证书显示“颁发给奥多比公司”,详细信息显示产品版本为28.0.0.126。
2018年3月26日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,(2018)沪徐证经字第3252号公证书显示,2345软件大全网站(原多特软件站)上提供“2345加速浏览器”“2345安全卫士”的下载。
庭审中,原告主张“2345安全卫士”里面有“2345软件管家”,“2345软件管家”里有涉案软件;被告确认“2345软件管家”是“2345安全卫士”的一个功能入口。
20110809版的ADOBE《个人计算机软件许可协议》有关“3.软件许可证”的内容与原告提交的(2019)沪徐证经字第10854号公证书有关在flash.cn官网上下载涉案软件最新版本32.0.0.270,需要勾选已阅读并同意Adobe软件许可协议的内容一致。有关用户在计算机文件服务器上使用或发放子许可证或分发本软件存在限制,需要经奥多比公司特别许可。
2020年9月1日,被告在庭审中确认,用户下载计算机软件都需要遵守相关许可协议,被告同时辩解内置的DLL软件来源于谷歌浏览器,且安装时无须阅看确认计算机软件许可协议。
(三)关于涉案浏览器、软件分享平台和两被告关系的事实
2017年12月27日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,(2017)沪徐证经字第21269号公证书显示“2345加速浏览器”版权所有为2345.com,大小:64.3M,修改日期:2017/12/27;相关互联网登记证书写明:颁发给2345.com,有效期从2014年6月4日到2017年9月3日;颁发给第一被告,有效期从2017年7月4日至2019年6月23日。该浏览器曾用名“2345智能浏览器”、“2345王牌浏览器”,从2013年至2018年期间持续升级。
计算机软件著作权登记公告显示,2345软件管家的著作权人为被告二,首次发表日期为2014年7月15日,登记日期为2015年11月13日。
2017年5月15日,被告二作为甲方将2345安全卫士和2345软件管家的软件著作权无偿转让给乙方被告一。
2017年8月9日,国家版权局计算机软件著作权登记证书显示,2345加速浏览器的著作权人为被告一。
根据工业和信息化部ICP/IP/域名信息备案管理系统查询,duote.com、2345.cc、2345.cn的主办单位为被告一;2345.com、2345.net的主办单位为被告二。
2018年7月21日,国家企业信用信息公示系统生成的企业信用信息公示报告显示,名称为2345.com网址导航(网址为www.2345.net)的网站由被告二负责经营。
根据工业和信息化部ICP/IP/域名信息备案管理系统查询,2345软件大全网站(原多特软件站)主办单位为被告一。2019年1月2日,被告一作为甲方与段某某作为乙方签订域名转让合同,将duote.com转让给乙方。根据工业和信息化部ICP/IP/域名信息备案管理系统查询,同年6月28日,该网站域名备案主体发生变更。
2018年7月21日,国家企业信用信息公示系统生成的企业信用信息公示报告显示,第一被告为第二被告的全资子公司,企业法定代表人为同一人,均为陈于冰。
(四)被指控的侵权行为停止时间
2018年4月19日,被告一向上海市静安公证处申请证据保全公证,(2018)沪静证经字第964号公证书显示,2345浏览器中已无具有flash播放功能的插件,不能正常播放视频;在2345安全卫士中的“软件管家”搜索关键词“Adobe”、“Adobeflashplayer”,均无搜索结果。
2018年9月28日,被告一向上海市静安公证处申请证据保全公证,(2018)沪静证经字第2515号公证书显示,在“2345软件大全”网站中搜索“flash”,无搜索结果。
2021年12月20日,原告在庭审中确认,2020年8月,无证据表明两被告继续实施侵权行为,但已经分发出去的涉案浏览器中有涉案软件,被告没有采取有效措施将其删除,原有侵权行为造成的后果仍然存在。
针对本案所指控的侵权行为,除前述双方当事人的诉辩意见外,原告还补充认为,被告内置于涉案浏览器中的Pepflashplayer.dll文件与涉案软件构成实质性相似,在被告一运营的网站2345.cc、2345.cn和被告二运营的网站2345.com、2345.net上,均有提供下载;被告一运营的“2345软件大全”(www.duote.com)和“2345安全卫士”网站直接提供涉案软件的下载,被告二运营的2345.com将“2345安全卫士”列为自己产品,并提供涉案软件的下载。两被告分工协作,共同实施侵权行为,构成共同侵权。被告抗辩DLL软件来源于谷歌浏览器开源内核和涉案软件由网友上传,与事实不符;且有关默示许可和合理使用的抗辩无法律依据,恶意诉讼的抗辩亦不能成立。
第三人认同原告的意见。
两被告则强调认为,DLL软件和涉案软件不同,Pepflashplayer.dll来源于谷歌浏览器开源内核,涉案软件由网友上传具有相应的事实依据,且内置DLL软件和提供涉案软件供网络用户下载的行为均由被告一实施,被告一和被告二系独立的法人主体,相关民事责任不应由被告二承担。长期以来,涉案软件的使用和分发均是免费的,权利人对此知晓并保持沉默,应当认定为默示许可;且涉案软件在涉案浏览器中占比很小,应当属于合理使用的范畴。在原告诉讼之前,权利人从未就该软件的使用提起过诉讼,现原告在该软件退市之际,采取诉讼手段谋利,属于恶意诉讼。
针对各方当事人的争议焦点,本院根据上述认定的事实,结合相关法律依据,评判如下:
一、关于两被告是否共同侵害了原告独占享有的复制权和信息网络传播权的问题
本院认为,原告根据奥多比公司的授权,独占享有涉案软件在中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权。只要未经原告许可,也没有法律规定的抗辩事由,擅自实施受原告复制权和信息网络传播权规制的行为即构成对原告上述权利的直接侵害。
本案中,根据鉴定意见和双方当事人专家证人的证言,可以确认Pepflashplayer.dll文件并非涉案软件本身,但系涉案软件的重要部分。事实表明,被告一发布的涉案浏览器内置有Pepflashplayer.dll文件,被告一运营的2345软件大全网站(原多特软件站)、被告二运营的www.2345.com网站均提供涉案浏览器的下载。通过被告一运营的“2345安全卫士”可以进入“2345软件管家”下载涉案软件,被告二运营的www.2345.com网站提供“2345安全卫士”的下载;被告一运营的2345软件大全网站(原多特软件站)提供涉案软件、涉案浏览器的下载。根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第(一)项和第(二)项的规定,“复制或者部分复制著作权人的软件”和“向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件”的行为属于侵权行为。本院据此确认两被告共同侵害了原告对涉案软件独占享有的复制权和信息网络传播权。
二、关于两被告不侵权抗辩的事由是否成立的问题
本案中,两被告提出了多项不侵权抗辩的事由,本院在审核相关证据可采性时已经作了初步的评析,现就各项抗辩事由作进一步的阐述。
1、Pepflashplayer.dll软件来源于谷歌浏览器的事由
本院认为,Pepflashplayer.dll软件内置于谷歌浏览器之中,并不代表着该软件著作权属于谷歌公司;谷歌浏览器可以免费下载使用,亦不代表着内置于该浏览器中的任一软件可以任意使用。两被告作为专业的互联网平台企业,理应知道计算机软件用户下载使用计算机软件需要遵守相关许可协议的行业规则;事实上,两被告亦当庭确认了这一规则。至于下载安装时无须阅看确认涉案软件的计算机软件许可协议的事实,也不代表着下载安装之后无须遵守使用相关软件的计算机软件许可协议。两被告置行业规则于不顾,任意从他人浏览器中复制第三方享有著作权的插件软件,并内置于自己的浏览器中,属于典型的侵害著作权人复制权的行为,故该抗辩事由不能成立,相关证据亦不予采纳。
2、涉案软件系由第三方网络用户上传的事由
本院认为,被告一运营的2345软件大全网站(原多特软件站)内,用户可以自主上传软件的事实表明,两被告亦有作为用户上传涉案软件的可能。两被告亦确认,“2345软件大全”网站供网络用户下载的软件既有第三方用户上传的软件,也有被告自己上传的软件,且两者无法区分。两被告还提供了所谓第三方用户真实的QQ号联系方式,但未见被告方将涉案软件涉讼情况通知该第三方用户,亦未见该第三方用户就上传涉案软件的事实进行说明。在2021年12月20日的庭审中,被告方还确认该用户未经实名认证,故其真实性难以确认,该项抗辩事由不能成立,相关证据亦不予采纳。
3、奥多比公司默示许可使用涉案软件和被告合理使用涉案软件的事由
本院认为,著作权法(2010)第四节规定了著作权的权利限制,分为合理使用和法定许可两大类,并没有默示许可的规定。同时,一般认为,著作权默示许可是指被许可人并未获得著作权人的明确授权,而是通过著作权人的行为或者沉默中推定其获得了著作权人授权许可的著作权许可方式。其中的沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。同时,默示许可亦要求使用人向权利人支付合理报酬。本案中,两被告与奥多比公司无合同约定,不存在着与涉案软件相关的交易习惯,亦未向奥多比公司支付过相关报酬,两被告仅以涉案软件被内置于各类浏览器中,奥多比公司长期知晓但未就涉案软件提起过侵权诉讼,主张该公司默示许可使用涉案软件缺乏法律和事实依据。此外,著作权法(2010)第二十二条采用封闭式列举的方式,明确了十二种合理使用作品的情况,两被告主张其合理使用涉案软件的事实行为与法律规定的合理使用情形均不相吻合,故上述抗辩事由不成立,相关证据亦不予采纳。
4、原告恶意诉讼的事由
本院认为,根据最高人民法院《民事案件案由规定》第一百七十一条之规定,因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷系一个单独案由,反映了当事人诉争的民事法律关系的性质。通常认为,恶意诉讼是指当事人以获取非法或不正当利益为目的,而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉,并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。本案中,本院已经确认原告独占享有涉案软件在中国著作权法项下的复制权和信息网络传播权,具有提起侵权诉讼的权利基础;两被告亦共同实施了侵害原告上述权利的行为,故实质上已经否定了被告主张原告恶意诉讼的抗辩事由。但鉴于本院系一审法院,被告可以在本案终审生效后,根据裁判结果再行决定本案是否属于原告提起的恶意诉讼。本案中,本院对相关证据不予置评。
三、关于侵权行为停止时间的问题
本院认为,侵权行为是否持续、持续的时间以及停止的时间涉及到著作权法的适用和被告民事责任的承担问题,是侵权行为认定必须确定的一项事实。我国著作权法于2020年11月11日进行了第三次修正,明确于2021年6月1日起施行。该法第六十六条规定:“本法施行前发生的侵权或者违约行为,依照侵权或者违约行为发生时的有关规定处理”。2020年12月23日修正的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定:“除本解释另行规定外,人民法院受理的著作权民事纠纷案件,涉及著作权法修改前发生的民事行为的,适用修改前著作权法的规定;涉及著作权法修改以后发生的民事行为的,适用修改后著作权法的规定;涉及著作权法修改前发生,持续到著作权法修改后的民事行为的,适用修改后著作权法的规定。”本案中,被告提供的证据显示,2018年4月19日,涉案浏览器中已无具有flash播放功能的插件,“2345软件管家”中亦无“Adobe”“Adobeflashplayer”相关文件;2018年9月28日,“2345软件大全”网站中无“flash”相关文件。原告未能提供证据证实上述日期之后,被告仍在实施侵害原告复制权和信息网络传播权的行为。至于原告所指称的涉案浏览器中仍有涉案软件,涉案浏览器仍可从其他平台下载,被告有能力在涉案浏览器中删除涉案软件而未删除的事实,系对侵权行为造成后果的处理意见,而非认定侵权行为持续实施的依据。另外,原告在庭审中亦确认,2020年8月,无证据表明两被告继续实施侵权行为。鉴于无证据表明被告实施的侵权行为持续到著作权法修改之后,故本案应当适用著作权法(2010)。
综上所述,本院确认两被告共同侵害了原告对涉案软件独占享有的复制权和信息网络传播权,自2018年4月18日和2018年9月28日起已无证据证明两被告持续实施上述侵权行为。
第三部分:民事责任承担
原告为证明被告因实施侵权行为所应当承担的民事责任,向本院提供下列证据,被告和第三人发表质证意见如下:
证据8:(2017)沪徐证经字第21291号公证书及光盘,显示2345软件大全网站上直接提供“AdobeFlashPlayerforIEV28.0.0.126”下载,下载人气为9,246,963;该软件证书显示“颁发给”奥多比公司,详细信息显示产品版本为28.0.0.126,旨在证明在“2345软件大全”网站上,被告未经许可擅自提供涉案软件的下载及下载数量。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可。理由是软件由网络用户上传,被告方只提供存储,且已经删除,且原告提到的人气数,是浏览数量,不是下载数量。
证据11:(2018)沪徐证经字第3252号公证书及光盘,显示有2345加速浏览器在相关平台的下载人气数及ICP查询结果,其中duote.com的主办单位为被告一,2345.cc的主办单位为被告一,2345.com的主办单位为被告二,2345.net的主办单位为被告二,2345.cn的主办单位为被告一。旨在证明涉案浏览器的用户数量、相关软件的下载量和相关网站的经营主体。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,认为人气不代表下载次数。
证据12:上海二三四五网络控股集团股份有限公司2017年年度报告,显示有2015-2017年该公司的主要会计数据,旨在证明涉案浏览器的用户数量、相关软件的下载量和相关网站的经营主体。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可。理由是王牌联盟和浏览器无关,加速浏览器用户超过3,000万,用户数量包括手机端用户数量,手机端浏览器不可能内置DLL文件,两者完全不同。
证据13:(2018)沪徐证经字第3253号公证书及光盘,显示有上海二三四五移动科技有限公司2015年、2016年年度报告,2017年度业绩,旨在证明涉案浏览器的用户数量、相关软件的下载量。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,认为控股公司年度报告,不能反映两被告基于本案行为产生获利。
证据14:上海二三四五网络控股集团股份有限2015年年度报告,显示有该公司2013年-2015年的主要会计数据;证据15:上海二三四五网络控股集团股份有限公司2016年年度报告,显示有2014年-2016年的主要会计数据,旨在证明涉案浏览器的用户数量、相关软件的下载量。
两被告对上述证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,认为控股公司年度报告不能反映两被告基于本案行为产生获利,其未通过浏览器获取直接收益。
证据16:上海二三四五网络控股集团股份有限公司2018年半年度报告,显示有2018年上半年的主要会计数据及“报告期末……2345加速浏览器用户超过3200万”的表述,旨在证明涉案浏览器的用户数量、相关软件的下载量。
两被告对该证据的真实性、合法性认可,关联性不认可,认为控股公司年度报告不能反映两被告基于本案行为产生获利,其未通过浏览器获取直接收益。
证据17:北京广智通资产评估有限公司出具的《损失价值评估报告》,旨在证明原告因被告侵权造成的损失金额经评估为11,958万元。
两被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可,认为评估方法是国家财政部明令失效的评估方法,且两份许可协议是原告和相关方串通炮制所成。
证据19:作者为被告二的文章《开启“纵横捭阖”四维度模式2345倍道进取“互联网+”》,载《上海企业》2015年第6期;证据20:《博观而约取厚积而薄发2345的发展之道》,载《上海企业》2017年第7期;证据21:作者为被告二的文章《十年奋进凤凰涅槃2345.com立足上网入口,发展成为顶尖的互联网综合服务运营商》,载《软件产业与工程》2015年第2期,旨在证明:1.被告的商业模式建立在流量之上;2.被告自认对终端用户免费的模式可以增值。
两被告对上述证据的真实性认可,但认为和本案无关。
证据22:上海知识产权法院(2018)沪73民终5号民事判决书,其中有亚马逊、途牛旅游网、同舟酷讯等公司在2345网址导航投放广告,并支付了较大金额的广告费的表述,旨在证明被告通过流量赚取收入。
两被告对该证据的真实性认可,但认为和本案无关。
证据24:宣誓书及公认证材料(保密证据,具体内容略),旨在证明奥多比公司涉案软件的定价模式和金额。
两被告对该证据的真实性和关联性不予认可,理由是第三人与原告有直接利益关系,且该证据系本案第三人单方陈述,定价模式也无法对应本案被告行为。
证据34:(2019)沪徐证经字第10855号公证书及光盘,显示有2345软件大全上的人气及2345论坛的公告中版主承认原告的flash.cn网站是涉案软件的官方下载网站,旨在证明2345软件大全网站的人气实际上就是下载量及被告认可原告对涉案软件获得的授权。
两被告对该证据的关联性不予认可。理由是多特网已于2019年6月28日转让给第三方,原告公证取证时间2019年10月28日,因此和被告方无关,且BBS论坛发言系个人言论,不能代表官方立场。
证据35:涉及招商银行、中国银行、奥多比爱尔兰公司和原告的转账记录、交易明细、发票、翻译件,显示有上海剑圣网络科技有限公司曾按照0.21美元/次的单价支付每次推送的费用;针对涉案软件的内置分发,原告在国内的许可费标准为年总许可数在100万以下的,许可费单价为3元/单次许可/年,旨在证明涉案软件流量所产生的收益;涉案软件内置分发许可所产生的收益。
两被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可,认为剑圣公司向奥多比公司支付的不是涉案软件许可费,而是奥多比公司帮2144游戏中心推广软件的服务费,费用支付对象是奥多比爱尔兰公司,和奥多比美国公司无关。
证据38:北京知识产权法院(2016)京73民初896号一审判决书,旨在证明针对被告在www.duote.com网站上提供软件下载的行为,北京知识产权法院一审判决认为即便是免费软件,被告也应承担赔偿责任。
两被告对该证据的真实性认可,关联性不认可,理由是该案还没有生效,且该案和本案事实差别大。
证据40:企业版Flash官方网站介绍、软件销售协议、国内支付业务收款回单、发票(保密证据,具体内容略),旨在证明涉案软件在中国市场仍具有价值,有众多的企业通过付费获得授权继续使用涉案软件。
两被告对该证据的真实性无异议,但对关联性有异议,理由是销售协议的标的物是企业版的flash软件,和本案个人用户版本的flash软件不同。
证据41:央广网报道—《FlashPlayer海外停更宣判“死刑”,却在中国市场焕发生机?》,旨在证明涉案软件在国内依旧具有广泛的应用场景和极高的市场价值。
两被告对该证据的关联性不认可,认为该报道不能否认奥多比公司强烈建议所有客户立即卸载flash软件的事实。
证据23:开支清单明细表、公证费发票及情况说明、鉴定费发票,显示截至2018年10月12日,原告维权产生公证费:1500×5+7000×2+9000=30,500元;律师费:15万元;鉴定费:5万元,合计:230,500元,旨在证明原告为制止被告的著作权侵权行为所支出的费用。
两被告对该证据公证费、鉴定费的真实性认可,律师费无发票,真实性难以确认,且律师费过高。
第三人对原告证据的三性均予以确认,并同意该些证据的证明目的。
被告为反驳原告有关侵权损害赔偿的主张,向本院提交多组证据,具体内容如下:
第一组证据旨在证明互联网免费软件的业态,强调免费软件与传统软件不同,它们以用户量(流量)为生存根基,希望有更多的分发渠道。具体有:证据22:网络推广合同(酷狗)、证据46:网络推广合同(WPSOffice、鲁大师)、证据69:可信时间戳认证证书及附件(下载站页面)。
第二组证据旨在证明涉案软件不仅始终免费向用户提供,分发许可也“完全免费”。具体有:证据85:原告官网截图及翻译、证据65:(2020)沪静证经字第223号公证书、部分内容翻译、证据57:(2019)沪静证经字第2455号公证书、证据70:证据57翻译文件、证据1:2019沪静证经字第1507号公证书、证据58:可信时间戳认证证书及附件(百度百科)、证据88:网页截图—时间戳。
第三组证据旨在证明奥多比公司的商业模式,强调涉案软件是奥多比公司的一款基础性、战略性软件,与奥多比旗下的其他收费软件(Flash内容的开发工具)具有天然的促进关系,在过去20多年曾为奥多比公司带来巨额收益,而现今在全世界已然属于被淘汰、被禁止的技术。具体有:证据39:(2019)沪静证经字第1991号公证书、证据55:证据39翻译材料—视频讲稿原文、幻灯片内容及翻译(对证据39的补充)、证据38:(2019)沪静证经字第1990号公证书、证据89:Flash发展历史(时间戳)和翻译件。
第四组证据旨在证明Adobe鼓励内置和分发。由于Flash格式(.swf)是Adobe开发的通过flashplayer才能播放的专用格式,经过Adobe公司不遗余力的推广,在过去的20年已经覆盖近100%的网络用户,Adobe公司在官网宣传:“全世界97.4%的网页浏览器已经内置flashplayer”。具体有:证据67:可信时间戳认证证书及附件(百度百科)、证据59:可信时间戳认证证书及附件(百度百科)、证据60:(2019)沪静证经字第2491号公证书、证据71:证据60翻译文件、证据66:(2020)沪静证经字第224号公证书、部分内容翻译、证据68:(2020)沪静证经字第257号公证书、部分内容翻译。
第五组证据旨在证明行业内置情况。国内至少95%以上的浏览器都在长期、公开内置涉案插件,已经成为浏览器行业稳定通行的做法。具体有:证据32:(2018)沪静证经字第965号公证书、证据33:(2018)沪静证经字第2514号公证书、证据34:(2018)沪静证经字第2585号公证书、证据35:(2019)沪静证经字第1958号公证书、证据36:(2019)沪静证经字第1710号公证书、证据37:可信时间戳认证证书及附件(各浏览器更新日志、论坛)、证据38:(2019)沪静证经字第1990号公证书。
第六组证据旨在证明行业提供下载情况,涉案软件长期以来在诸多软件平台,免费提供下载。具体有:证据23:(2019)沪静证经字第16号公证书、证据44:(2019)沪静证经字第1692号公证书、证据45:(2019)沪静证经字第1957号公证书。
第七组证据旨在证明原告提交的《损失价值评估报告》涉嫌违法违规。具体有:证据82:北京市财政局关于举报信的答复、证据87:企业公示信息报告、证据50:北京市财政局受理通知书、证据29:《资产评估基本准则》、《关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录(第十一批)的决定》、证据30:《资产评估准则——无形资产》(已失效)、《资产评估准则术语(征求意见稿)》、证据81:互联网行业规定。
第八组证据旨在证明涉案软件不存在真实的许可交易市场,原告主张的1元/次计费依据前后矛盾、漏洞百出。具体有:证据86:相关新闻资讯—时间戳、证据23:(2019)沪静证经字第16号公证书、证据28:(2018)沪静证经字第2995号公证书、证据62:可信时间戳认证证书及附件(上海锋趣网络科技有限公司官网)、证据63:可信时间戳认证证书及附件(搜狐新闻)。
第九组证据旨在证明涉案插件不是浏览器的主要功能,内置插件为了提升浏览效率,没有为被告带来直接收益。具体有:证据73:(2020)沪静证经字第222号公证书、证据74:涉案浏览器的功能清单、证据26:原告证据节选、证据38:(2019)沪静证经字第1990号公证书。
第十组证据旨在证明2345浏览器用户数为累计数据,且其中大部分为移动端或2014年前用户量,与涉案插件完全无关。具体有:证据24:原告证据节选、证据25:可信时间戳认证证书及附件(腾讯应用宝中2345手机浏览器下载页面)、证据64:可信时间戳认证证书及附件(公司年报)、证据49:(2019)沪静证经字第1711号公证书、证据27:可信时间戳认证证书及附件(搜狐、百度浏览器、Opera浏览器相关新闻报道)。
第十一组证据旨在证明诉权不得单独转让,原告无权主张2018年1月1日之前的赔偿。具体有:证据10:(2013)云高民三终字第99号民事判决书、(2017)云民终161号民事判决书、(2014)浙甬知初字第156号、(2015)京知民初字第01943号、证据56:(2018)晋民终199号。
第十二组证据旨在证明停止涉案行为时间。具体有:证据18:(2018)沪静证经字第964号公证书、证据15:(2018)沪静证经字第2515号公证书、证据17:(2018)沪静证经字第2819号公证书。
根据各方当事人的举证质证意见和庭审陈述,本院认证如下:
原告提交的证据8、11、16、41、23符合证据三性要求,且两被告对上述证据的真实性亦无异议,本院予以采纳。原告提交的证据12、13、14、15、17因主要内容为2018年1月1日之前涉案浏览器的用户量和涉案软件的下载量,超出原告行使诉权的范围,不予采纳;原告提交的证据19、20、21、22旨在证明被告通过流量获得利益,均为文章或判决书的观点,不能作为认定事实的依据,不予采纳;原告提交的证据24尽管系公司职员的宣誓证言,但性质上仍属当事人一方陈述,缺乏相关证据印证,难以作为认定事实的依据,不予采纳;原告提交的证据34因取证时被告已经转让多特网,网上信息无法确认为被告实施的行为,不予采纳;原告提交的证据35因软件推送的应用场景不同以及原告与案外人上海脉淼信息科技有限公司、上海锋趣网络科技有限公司有关Adobe软件分许可协议的真实性难以确认,亦无法证明涉案软件本案应用场景中的收费标准,不予采纳;原告提交的证据38系未生效判决书,不能作为认定事实的依据,不予采纳;原告提交的证据40所涉及的标的物系企业版Flash软件,应用环境与本案不同,不予采纳;原告提交的证据41为企业广告宣传内容,来源于厂商投稿,其中的真实性无法确认,不予采纳。
被告提交的第一组证据意图证明免费软件希望有更多分发渠道;第二组证据意图证明涉案软件属于免费分发软件;第四组证据意图证明奥多比公司鼓励内置和分发涉案软件;第五组证据意图证明涉案软件内置于浏览器中是行业普遍做法;第六组证据意图证明涉案软件在诸多软件平台免费提供下载。鉴于涉案软件免费分发,不代表着使用人可以不遵守ADOBE《个人计算机软件许可协议》的限制;奥多比公司鼓励内置和分发涉案软件以及涉案软件被广泛内置于浏览器中或在软件平台上免费提供下载,不代表着使用人未经权利人许可,也无法定的抗辩事由,可以任意使用涉案软件,故上述证据不能达到被告免于承担侵权责任的证明目的,不予采纳。
被告提交的第三组证据意图证明涉案软件已经属于被淘汰和禁止的技术,但鉴于涉案软件仍受我国著作权法保护,故该组证据无法达到被告的证明目的,不予采纳。
被告提交的第七组证据系对原告《损失价值评估报告》的反驳证据,鉴于本院并未采纳该报告,故对该组反驳证据亦不采纳。
被告提交的第八组证据意图证明涉案软件不存在真实的许可交易市场,鉴于本院并未采纳原告有关证明涉案软件许可费收费标准的证据,不存在需要抗辩的事由,故对该组反驳证据不予采纳。
被告提交的第九组证据意图证明涉案软件作为插件没有为被告带来直接收益,鉴于被告有无从侵权行为中获利并不能成为被告免于赔偿的依据,故对该组证据不予采纳。
被告提交的第十组证据意图证明2345浏览器大部分用户数为移动端用户或2014年前的用户量,与涉案插件完全无关。鉴于上述证据主要系海隆软件2014年度报告及案外公司相关新闻报道,真实性无法确认,不予采纳。
被告提交的第十一组证据意图证明原告无权主张2018年1月1日之前的诉权,鉴于该问题在第一部分已经作出了确认,本院不重复评述,故对该组证据不予采纳。
被告提交的第十二组证据意图证明侵权行为的停止时间,鉴于该问题在第二部分已经作出了确认,本院不重复评述,故对该组证据不予采纳。
根据本院采纳的证据,结合各方当事人的庭审陈述,本院就民事责任承担部分认定事实如下:
2017年12月28日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,(2017)沪徐证经字第21291号公证书显示,2345软件大全网站(原多特软件站)上提供“AdobeFlashPlayerforIEV28.0.0.126”下载,时间为:2017-12-14;其中有“立即下载”按键框,标明:人气为9,246,963。
2018年3月26日,原告向上海市徐汇公证处申请证据保全公证,(2018)沪徐证经字第3252号公证书显示,2345软件大全网站(原多特软件站)上提供“2345加速浏览器”“2345安全卫士”的下载。
2018年8月,上海二三四五网络控股集团股份有限公司发布2018年半年度报告,报告期为:2018年1月1日至2018年6月30日,其中第四节“一、概述”中显示“报告期末……2345加速浏览器用户超过3200万”的表述。
在2021年12月20日的庭审中,原告确认,依据著作权法(2010)的规定,两被告应当按照权利人的实际损失给予赔偿。具体依据为:1、针对内置涉案软件于涉案浏览器中的行为,原告损失了许可费。被告向原告支付的许可费应当根据被告方的使用量及1元/户/年的许可费标准计算;2、针对被告在自己运营的网站上提供涉案软件下载的行为,原告损失了流量。主要原因是相关网络用户原本应当到原告的下载中心下载,但是,由于被告的侵权行为,网络用户跑到被告网站上去下载,导致流量损失,金额是按每次下载0.21美元计算。原告同时确认,如果无法查明权利人损失的话,不同意法定赔偿,应当在法定赔偿最高限额之上进行裁量性赔偿,否则不足以弥补原告的损失。原告还提出,被告未经许可内置或提供下载涉案软件,混淆了涉案软件的市场经营主体,应当承担消除影响的民事责任。
在2021年12月20日庭审中,第三人确认,涉案软件向终端用户发放时,不收取费用,但是应当遵守ADOBE《个人计算机软件许可协议》;同时确认,因为涉及商业秘密,无法向法庭提供奥多比公司和其他浏览器厂商的付费合作协议。
两被告则认为,涉案软件免费分发,不存着真实的许可交易市场,被告也无实际获利,不应予以赔偿;被控侵权行为对著作权人的人格权方面也没有产生任何影响。
针对民事责任承担部分,本院基于所认定的事实,结合相关法律依据,就该部分的争议焦点评判如下:
一、关于原告许可费损失的问题
根据原告的主张,许可费损失主要针对被告方将涉案软件内置于涉案浏览器中的侵权行为,损失金额根据被告方的使用量及1元/户/年的许可费标准计算。原告为此提交了《损失价值评估报告》,其中附有原告与上海脉淼信息科技有限公司、上海锋趣网络科技有限公司分别签订的《Adobe软件分许可协议》,前份协议载明:2.权利授予c.许可期限:自2016年5月1日至2018年12月31日。4.许可费用及支付a.单次许可费定价:在许可期限内,分许可被许可人每单次将Adobe软件的二进制文件嵌入单个分许可产品并分发到终端用户的单个计算机,计为一次许可,每单次许可应每年度向2144支付许可费用人民币3元。b.许可数量:依据2144和分许可被许可人双方获取的分发数据为基础,结合实际情况,双方一致同意,在许可期限内,分许可被许可人应按旗下产品“脉淼全民直播平台PC端软件”的全部使用量支付许可费。c.许可费结算:总许可费用为600,000元,即陆拾万元整。合同签字落款时间和生效时间均为许可期限:自2016年5月1日至2018年12月31日。后份协议载明:2.权利授予c.许可期限:自分许可产品上线运营之日起至2018年12月31日。4.许可费用及支付a.每单次许可应每年度向2144支付许可费用人民币3元。b.双方一致同意,在许可期限内,分许可被许可人应按旗下产品“飞火浏览器【2016SR404035】、飞火游戏大厅【2017SR099629】、飞火电竞【2017SR173851】、飞火动态壁纸【2018SR017926】及其升级版本”的全部使用量支付许可费。c.许可费结算:上述全部使用量的总许可费用为2,000,000元,即贰佰万元整。5.期限及终止a.协议期限:本协议有效期间自生效之日起至2018年12月31日结束(“期限”)。合同签字落款时间和生效时间均为2018年3月1日。《损失价值评估报告》附件还有一份盖有原告公章的无抬头文件,载明“在许可期限内,每单次将Adobe软件的二进制文件嵌入单个分许可产品并分发到终端用户的单个计算机,计为一次许可,每个分许可产品应每年度向重橙预先支付总许可费用:年总许可数为15,000,001以上时,单价为人民币1.0元/单次许可。注:按许可总数计算单价区间,不分区叠加。如,许可总数2,500,002,年许可费为:2,500,002X2元/单次许可=5,000,004元。”本院经审查认为,两份Adobe软件分许可协议既有按使用量支付许可费的计费方式,又有固定总许可费的计费方式,原告未能说明两者计费方式的关系;且前份协议许可期限自2016年5月1日至2018年12月31日,签字生效时间为2018年3月1日,属于合同倒签,费用补交形式;后份协议许可期限自分许可产品上线运营之日起至2018年12月31日,签字生效时间为2018年3月1日,原告亦未提供证据反映合同实际履行的期间。故两份协议的真实性存疑;且该两家公司将涉案软件作为插件使用的场景和本案不同。同时,盖有原告公章的无抬头文件系原告单方意思表示,无证据反映在年总许可数为15,000,001以上时,相关市场有真实许可关系存在;奥多比公司亦不能提供奥多比公司和其他浏览器厂商存在付费合作关系的证据来进行佐证。故本院认为,原告未能提供证据证明其因两被告的侵权行为遭受了许可费损失。
二、关于原告流量损失的问题
根据原告的主张,因为被告的侵权行为,网络用户未去原告网站下载涉案软件,转而去被告网站下载,导致原告遭受流量损失,损失金额按每次下载0.21美元计算。原告为此提交了《损失价值评估报告》,其中附有奥多比爱尔兰公司作为甲方和上海剑圣网络科技有限公司(系原告母公司)作为乙方的《推广和发行协议》,协议约定由甲方在奥多比网站推送乙方的应用程序,具体指名为2144游戏中心的公司应用程序和该应用的(A)区域内的终端用户可以从奥多比网站下载的、(B)终端用户可以玩公司提供的免费和已付费游戏的和(C)符合技术要求的任何功能性更新。在5.1费用和支付条款中,载明“费用将按照下方所述支付,且每次推送按照0.21美元每次计算”。本院经审查认为,原告母公司在奥多比网站上推送其公司应用程序,向相关网站经营主体支付费用与涉案软件在被告网站上推送,涉案软件权利人向被告网站收取费用并非相同性质行为,两者不可类比;更何况,标的物不同,平台不同,推送方式不同,下载数量不同,原告以此价格计算缺乏事实和法律依据。此外,原告自2018年1月1日才获得授权,还需要时间搭建自己网站,提供给网络用户下载涉案软件的官方通道。在原告未建立起自己网站前,谈不上网络用户应去原告网站下载涉案软件,却跑到被告网站下载的所谓流量损失。故本院认为,原告未能提供证据证明其因两被告的侵权行为遭受了流量损失。
三、关于消除影响的问题
原告在2021年12月20日的庭审中陈述,被告的侵权行为混淆了涉案软件产品的市场经营主体,被告有责任消除这种影响。本院经审查认为,在两被告实施的将涉案软件pepflashplayer.dll文件内置于其发布的“2345加速浏览器”和在被告运营的网站上分发涉案软件供网络用户下载的侵权行为中,涉案软件的版权均显示为奥多比公司的信息,同时鉴于Adobeflashplayer软件的知名度,相关市场主体不会将被告视为涉案软件的版权人;此外,原告需要时间搭建自己的网站,在原告未向相关市场主体表明其是涉案软件在中国大陆地区的独占许可权人前,谈不上涉案软件产品市场经营主体的混淆。故本院认为,原告未能提供证据证明本案需要被告承担消除影响的民事责任。
四、关于涉案软件下载量和涉案浏览器用户量的问题
关于涉案软件下载量,原告认为,2345软件大全网站上涉案软件的人气即为下载量,被告则认为系点击量。本院经审查认为,网站上对应涉案软件设有“立即下载”按键框,框内标明:人气为9,246,963,点击该按键框,文件即会下载,结合该网站为专业的软件分享平台的性质,故本院认为,所谓人气实质为下载量,而非点击量。
关于涉案浏览器用户量,原告认为报告中的用户量均为PC端用户,涉及涉案软件,被告则认为其中包括了移动端用户,不涉及涉案软件。本院经审查认为,从年度报告的内容来看,无法区分涉案浏览器用户量来自PC端还是移动端,故原告主张的依据不足,不予采信。
综上所述,本院确认原告未能提供证据证明其因被告侵权行为所遭受的损失和不良影响。
综合上述三部分分析,本院认为,原告为涉案软件的独占许可权人,有权就2018年1月1日至2020年12月31日期间两被告侵害涉案软件复制权和信息网络传播权的行为提起侵权诉讼,两被告共同侵害了原告对涉案软件独占享有的复制权和信息网络传播权,应当承担相应的民事侵权责任。鉴于自2018年4月18日和2018年9月28日起已无证据证明两被告继续实施被控侵权行为,对原告要求被告停止侵权的诉请不予支持。鉴于原告无证据证明其因被告侵权行为所遭受的损失,亦未提交证据证明被告因侵权行为所获取的违法所得。根据《计算机软件保护条例》第二十五条有关“侵犯软件著作权的赔偿数额按照中华人民共和国著作权法(2010)第四十九条的规定确定”的规定,著作权法(2010)第四十九条有关“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿”的规定,和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款有关“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额”,第二款有关“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定,本院综合涉案软件的类型、涉案软件的应用现状、市场价值、原告享有涉案软件权利的期间、被告侵权行为的性质、持续时间、涉案软件的下载量、涉案浏览器的用户情况、对相关权利人的影响程度等因素,依职权确定赔偿数额。鉴于原告提交的鉴定意见未被本院采纳、公证证据未被本院全部采纳,律师费未提交发票,但为维权确有实际支出,本院依据本案的具体案情、诉讼的难易程度、律师投入的工作量及国家规定的律师费用标准,酌情确定合理开支。
据此,依照《中华人民共和国著作权法》(2010)第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决如下:
一、被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告重庆重橙网络科技有限公司经济损失人民币35万元。
二、被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告重庆重橙网络科技有限公司为制止侵权行为所支出的合理开支人民币15万元。
三、驳回原告重庆重橙网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币640,874.09元,由原告重庆重橙网络科技有限公司承担266,550.59元,由被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司共同承担374,323.5元。
如不服本判决,原告重庆重橙网络科技有限公司,被告上海二三四五移动科技有限公司、上海二三四五网络科技有限公司可在收到本判决书之日起十五日内,向本院提交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于中华人民共和国最高人民法院。

  审  判  长 唐  震
  审  判  员 张  莹
  审  判  员 陶  冶
  陈  健  淋 书记员
    二〇二二年一月二十九日

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侵害计算机软件著作权纠纷 

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