吴志文诉黄志奇等合同纠纷案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 01/02/43广东省高级人民法院

民事判决书

(2013)粤高法民四终字第29号

  上诉人(原审被告、反诉原告):吴志文。

  委托代理人:徐旅,广东大公威德律师事务所律师。

  委托代理人:黄琦鑫,广东大公威德律师事务所律师。

  被上诉人(原审原告、反诉被告):黄志奇。

  委托代理人:杨易藩,广东华途律师事务所律师。

  委托代理人:覃桂生,北京市中凯律师事务所律师。

  原审被告(原审反诉原告):珠海市格凌实业有限公司。

  法定代表人:吴志文,总经理。

  委托代理人:徐旅,广东大公威德律师事务所律师。

  委托代理人:黄琦鑫,广东大公威德律师事务所律师。

  原审被告(原审反诉原告):珠海市天健饮水设备有限公司。

  法定代表人:吴志文,总经理。

  委托代理人:徐旅,广东大公威德律师事务所律师。

  委托代理人:黄琦鑫,广东大公威德律师事务所律师。

  原审被告(原审反诉原告):盛菊明。

  上诉人吴志文因与被上诉人黄志奇、原审被告珠海市格凌实业有限公司(以下简称格凌公司)、珠海市天健饮水设备有限公司(以下简称天健公司)、盛菊明合同纠纷一案,不服广东省珠海市中级人民法院(2009)珠中法民四初字第13号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

  黄志奇于2009年9月27日向原审法院起诉称:2008年11月7日,黄志奇与吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明(以下简称吴志文等四人)就收购格凌公司与天健公司股权的相关事宜签订了两份《合作协议书》,黄志奇与吴志文还签订了《协议书》一份、《代持股协议》一份、《借款合同》一份。同日,吴志文签署了《承诺书》,就黄志奇收购股权事宜以个人名义向黄志奇又作出若干保证。

  两份《合作协议书》(收购格凌公司和天健公司部分股权的文本内容基本相同)主要约定:珠海市成创实业有限公司(以下简称成创公司)将原持有的格凌公司(天健公司)各55%的股份分别转让给吴志文3%和黄志奇52%。在完成股权转让事宜后,格凌公司(天健公司)在工商登记上显示的股权比例为:吴志文持股955%;盛菊明持股45%。各方均确认吴志文所持格凌公司(天健公司)股份中,有52%的股份为吴志文代黄志奇所持有,即格凌公司(天健公司)实际控股分别为吴志文占435%,黄志奇占52%,盛菊明占45%。两份《合作协议书》还约定黄志奇代偿格凌公司人民币4257526元(注:以下币种均为人民币),代偿天健公司109412446元的债务。《代持股协议》主要约定:吴志文接受黄志奇的委托,代持格凌公司和天健公司中各52%的股权。吴志文名义上收购成创公司在上述两家公司中各55%股权的转让款,其中两家公司各52%的股权转让款合计为421634954元,实际为黄志奇所支付(包括委托第三方支付)。黄志奇按照《协议书》的约定,于2008年11月10日向吴志文支付了人民币250万元。此后,截至2009年1月19日,黄志奇又陆续向吴志文支付了9358万元。至此,黄志奇已经按照上述合同约定,履行了为收购格凌公司和天健公司股权应承担的合同主要义务。吴志文等四人也因此成功完成了格凌公司和天健公司股权收购、转让事宜,并办理了工商变更手续。

  2009年6月12日,吴志文等四人突然发函给黄志奇,捏造了所谓黄志奇对吴志文等四人的四点承诺,并要求黄志奇履行。吴志文等四人至今既不依《代持股协议》第十条约定,以正式书面形式向黄志奇出具授权委托书,保证黄志奇在代持期间正常行使股东的权力,即不确认黄志奇的股东身份;又不依《借款合同》第七条的约定,以吴志文在格凌公司和天健公司实际享有435%的股权为借款抵押担保并在公证处办理借款及股权抵押担保公证手续;同时,吴志文等四人至今未召集黄志奇召开股东会议或董事会议。在黄志奇一再催告下,吴志文等四人同意于2009年8月25日下午3时召开所谓的股东会会议,但在黄志奇及指派人员按约定到达指定会议地点时,吴志文等四人不仅不履行黄志奇于2009年8月18日向吴志文等四人发出的(2009)广华律函字第Y019号律师函所要求的三项准备工作,而且不承认当天的会议性质是股东会,甚至对黄志奇个人商誉、人品进行人身攻击。上述吴志文等四人的言行已表明其拒绝履行合同义务,黄志奇已无法实现合同目的。根据《合作协议书》第72、102条,《代持股协议》第九条,《协议书》第四、五条,《借款合同》第三、十一条,《承诺书》第5、6、7、8条等有关约定和法律规定,黄志奇行使合同解除权,并要求吴志文等四人承担因其违约行为给黄志奇造成的经济损失。盛菊明为吴志文的岳母,黄志奇与吴志文等四人签约合作之前都承认盛菊明只是挂名股东,吴志文对两目标公司的处分行为,盛菊明完全认可并接受。股权变更完成后,格凌公司、天健公司实际上已由吴志文完全掌控,且格凌公司与天健公司住所地相同,经营范围相似,其经营行为已发生混同,故吴志文等四人应因其共同违约行为而承担连带赔偿责任。诉请判令:1解除黄志奇与吴志文等四人于2008年11月7日签订的两份《合作协议书》以及《协议书》、《代持股协议》、《借款合同》。2吴志文返还黄志奇收购股权款9568万元及自付款日起至判决书指定付款履行期满之日止的逾期付款利息(按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计息,计至起诉之日为41900050元)。3吴志文返还黄志奇借款229万元及自2008年12月5日起至判决书指定付款履行期满之日止的逾期付款利息、滞纳金(按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计息,计至起诉之日为9758835元,自2009年9月22日起每日按借款本金的万分之五计收滞纳金)。4吴志文赔偿黄志奇经济损失300万元(估算金额,根据法院调查及判决确定)。5吴志文赔偿黄志奇律师费(根据《广东省律师服务收费管理实施办法》粤价(2006)298号文第十一条等有关规定,本案实行风险代理收费,按照诉讼请求2、3、4项总和×30%支付律师费,计至起诉之日为460万元)。6吴志文等四人对上述债务承担连带赔偿责任。7吴志文等四人共同承担本案全部案件受理费、财产评估费、保全费等诉讼相关费用。

  原审审理过程中,黄志奇将其诉讼请求作出如下变更:1将上述诉讼请求第4项变更为:判令吴志文赔偿黄志奇经济损失560万元。2将上述诉讼请求第5项变更为:判令吴志文赔偿黄志奇的诉讼代理律师费损失200万元。3其他诉讼请求不变。

  吴志文等四人于原审时口头答辩称:(一)黄志奇与吴志文之间不存在股权买卖关系,只存在代持股合同关系,黄志奇是从成创公司购买股权的,其以不要股权为由要求吴志文返还股权转让款无依据。(二)成创公司出让55%股权的对价包括格凌公司、天健公司所欠成创公司的债务,股权对价都满足的情况下,成创公司才会转让股权给黄志奇。(三)按照双方所签协议,成创公司已将黄志奇应占有的股份变更登记至吴志文名下,吴志文持有的股权是依据与黄志奇的代持股协议。黄志奇要求返还股权转让款,应向成创公司主张。(四)黄志奇与成创公司的股权转让有相应的债务清偿作为对价,其中229万元是由吴志文借款后代格凌公司、天健公司归还欠款,实际上吴志文并未收取该笔借款,格凌公司、天健公司也未获得该款项。吴志文、黄志奇约定该款项由债权转股权,公司无义务偿还或代股东偿还该笔借款。盛菊明既未向黄志奇借款,也未占有黄志奇向成创公司支付的股权对价款,故要求盛菊明承担法律责任无法律依据。综上,在成创公司未作为当事人参与本案的情况下,吴志文只是代持股,其借款为股权转让款的一部分。黄志奇混同三个不同法律关系而向吴志文等四人主张返还款项及请求承担相应的责任无法律和合同依据,请求驳回黄志奇全部诉请。

  吴志文等四人向原审法院提起反诉称:吴志文等四人与黄志奇于2008年11月7日分别签订关于格凌公司、天健公司的《合作协议书》。协议各方就竞业禁止、保守商业秘密和知识产权事宜作出明确约定。但黄志奇没有遵守约定,从合作之初即大肆搜集、窃取格凌公司和天健公司的产品信息、客户信息和其他商业秘密;怂恿、招募格凌公司、天健公司的员工陈建池等人携带两公司的技术秘密资料、客户信息到黄志奇实际控制且与格凌公司、天健公司形成竞争关系的公司工作;将其在境外设立的公司更名为与格凌公司相同的名称,建立互联网站,大肆在网站上盗用格凌公司和天健公司的产品信息、权威认证证书和荣誉资料宣传,招揽客户、推销仿冒格凌公司或天健公司的产品;甚至盗用格凌公司的名义,与中山一家公司签订采购、施工合同,供应不符合质量要求的产品,致使该公司采购设备无法使用,严重影响了格凌公司的商业信誉和销售收入。

  吴志文等四人根据黄志奇的违约事实,以及该违约行为给吴志文等四人造成的经济损失,根据《合作协议书》第102条约定,反诉请求判令:1黄志奇立即停止违反《合作协议书》约定的行为,关闭违约建立的网站,注销其在香港违约注册的“格凌实业有限公司”。2黄志奇赔偿因其违约行为造成吴志文等四人的经济损失2000万元。3黄志奇承担本案所有的诉讼费用及其他因本案纠纷而产生的证据保全、公证、鉴定等费用。

  黄志奇针对吴志文等四人的反诉于原审庭审时口头答辩称:(一)双方签订了一系列合同,黄志奇支付款项后应享有两公司对应的52%股权。黄志奇可以股东身份参与两公司经营管理,吴志文等四人应予保障。香港公司更名、建立网站、冯梓良去迪拜参展都是黄志奇帮助公司拓展业务、履行协议的行为。2009年4月撤出公司前,冯梓良的行为是受黄志奇的委托指派的,其后冯梓良的行为是其个人行为,对方无证据证明广州旭升环保有限公司(以下简称旭升公司)与黄志奇有关,冯梓良是受旭升公司老板安麒南邀请去帮忙,无证据证明黄志奇是该公司的实际控制人。吴志文等四人提供的证据不能证明陈建池等人是受黄志奇的指示。根据吴志文等四人提交的证据,如其认为旭升公司、冯梓良侵犯其商业秘密应另行起诉。(二)吴志文等四人的反诉请求不能成立。吴志文等四人指控黄志奇存在侵权事实不成立,没有任何证据证明黄志奇盗窃商业秘密。冯梓良、司徒启乐在前期参与公司管理了解公司正常运转是正常的,不属于所谓的窃取,其在代持股期间参与部分活动是善意行为。公司更名和设立网站、参加迪拜参展是双方合作营销公司的表现,吴志文对此清楚并同意,去迪拜参展是吴志文和冯梓良一起去的。吴志文等四人称黄志奇以其名义与中山一公司交易不是事实。吴志文等四人的赔偿请求应予驳回。

  原审法院经审理查明:2008年11月7日,格凌公司作为合同一方与黄志奇、吴志文、盛菊明签订《合作协议书》,约定的主要内容为:(一)格凌公司原股东成创公司将原持有的格凌公司55%的股份分别转让给吴志文3%和黄志奇52%。(二)各方确认并同意以2007年度经广东恒信德律会计师事务所有限公司所作的审计报告及财务报告,作为公司现有资产状况的基准。(三)格凌公司向原股东成创公司借款500万元,拟先期由黄志奇、吴志文、盛菊明代为偿还,于代偿还上述债务后,黄志奇、吴志文、盛菊明即成为格凌公司之债权人。(四)格凌公司的注册资本为1000万元。在完成股权转让事宜后,格凌公司于工商登记上显示的股权比例为:吴志文占格凌股份的955%;盛菊明占格凌股份的45%。格凌注册资本已依法律规定由各股东完全缴纳。(五)各方均确认在上述吴志文所占格凌公司955%的股份当中,有52%的股份为吴志文代黄志奇所持有,即格凌公司的实际控制股分别为吴志文占435%,黄志奇占52%,盛菊明占45%。另《合作协议书》第41条规定合作各方均同意于本协议签署生效后,即由吴志文15天内负责召集公司之第一次股东会,以决定公司变更后的重要事项(具体由召集人提出),以履行本协议内容。第86条明确,基于黄志奇、吴志文、盛菊明代格凌公司偿还了500万元的债务,其中,4257526元由黄志奇偿还,67286706元由吴志文偿还,6960694元由盛菊明偿还。为维护各方股东的利益,保证格凌公司今后的顺利发展,各方股东同意,在条件成熟时,将格凌公司注册资本由1000万元增资至1500万元,各方已代付还的款项即作为增资的股本金,按股权比例核算作增资款,于办理增资扩股验资手续时,将上述款项偿还各方,以作上述增资。

  2008年11月7日,天健公司作为合同一方与黄志奇、吴志文、盛菊明签订《合作协议书》,约定的主要内容为:(一)天健公司之原股东成创公司将原持有的天健公司55%的股份分别转让给吴志文3%和黄志奇52%。(二)各方确认并同意以2007年度经广东恒信德律会计师事务所有限公司所作的审计报告及财务报告,作为公司现有资产状况的基准。(三)天健公司向原股东成创公司借款240万元。拟先期由黄志奇、吴志文、盛菊明代为偿还,于代偿还上述债务后,黄志奇、吴志文、盛菊明即成为天健公司之债权人。(四)天健公司的注册资本为100万元。在完成股权转让事宜后,天健公司于工商登记上显示的股权比例为:吴志文占格凌股份的955%;盛菊明占格凌股份的45%。天健注册资本已依法律规定由各股东完全缴纳。(五)各方均确认在上述吴志文所占天健公司955%的股份当中,有52%的股份为吴志文代黄志奇所持有,即天健公司的实际控制股分别为吴志文占435%,黄志奇占52%,盛菊明占45%。另《合作协议书》第41条规定合作各方均同意于本协议签署生效后,即由吴志文15天内负责召集公司之第一次股东会,以决定公司变更后的重要事项(具体由召集人提出),以履行本协议内容。第86条明确,基于黄志奇、吴志文、盛菊明代天健公司偿还了240万元的债务,其中,109412446元由黄志奇偿还,11834497元由吴志文偿还,12242584元由盛菊明偿还。为维护各方股东的利益,保证天健公司今后的顺利发展,各方股东同意,在条件成熟时,将天健公司注册资本由100万元增资至340万元。各方已代付还的款项即作为增资的股本金,按股权比例核算作增资款,于办理增资扩股验资手续时,将上述款项偿还各方,以作上述增资。

  在上述两份《合作协议书》中,第21(3)条均约定:各方不会在中国境内以其名义或代表其它人士、团体或公司,游说或怂恿格凌公司(天健公司)顾客、客户、代表、代理人不再与有任何业务往来,或参与对格凌公司(天健公司)相同领域的业务竞争。第31条均约定:为实现本协议条款,除各股东依法签署的“合作合同”和“公司章程”及“股权转让协议”等约定外,在不抵触中国有关法律法规之原则下,各股东均同意签署本协议,并按本协议约定的条款来履行,各股东同意把格凌公司(天健公司)之章程内容按附件一之章程大纲进行修改。第83条均约定:各方同意不会在中国或任何地方以任何形式从事或参与和格凌公司(天健公司)相同或有竞争性的任何业务。第91条均约定:各方谨此确认,各方向格凌公司(天健公司)提供的所有文件及数据,包括但不限于上述技术资源、客户资源、销售渠道、政府与公共关系资源以及地区平台均属私人及机密数据,有关数据只可在各方仍然为格凌公司(天健公司)股东时用于合资公司业务用途,各方及格凌公司(天健公司)承诺及确认(不论本协议是否已终止),及促使格凌公司(天健公司)等不得把有关资料用作其他用途,亦不得向任何其他人士透露或传达,或为个人目的或任何人士使用或运用(不论是否取得代价)。各方及格凌公司(天健公司)承诺,促使格凌公司(天健公司)竭尽所能防止有关数据未经授权披露或使用。有关数据之财产权益于任何时间均属于提供之一方。第92条均约定:各方确认,目前格凌公司(天健公司)名下及正在使用的各项专利技术等知识产权均为格凌公司(天健公司)之知识产权,未经董事会同意授权,各方均不得无偿或有偿转让于第三方,或以其他形式处置,以使各方之合法权益受损。第11条均约定:所有股东均不得向任何人士(除按其权限是需要获知或拥有妥当权力之人士)泄露或因任何目的使用其签订本协议而获知之任何贸易秘密或机密资料或任何有关其他股东、格凌公司(天健公司)或任何其附属公司之财务或运营资料。各股东须极力防止其雇员进行任何若由股东进行乃违反本条之事项。此限制于本协议期满或终止后任何时间仍继续有效,但不适用于在没有股东违反本条款规定之情况下公开之秘密或数据。另外,两份《合作协议书》后均相应附有格凌公司和天健公司的《合资公司章程大纲》。

  原审庭审中,吴志文等四人主张其与黄志奇合作经营公司的真实意思表示除了上述协议或合同等约定外,还有黄永洪所提的四点承诺,并称其向公安机关提交的韩旭敏律师所拟的合同中包含有黄永洪所提的四点承诺。而黄志奇认为吴志文等四人提出的所谓四点承诺是捏造的,对此不予认可。

  2008年11月7日,黄志奇与吴志文签订《代持股协议》,第一条约定:经吴志文推荐,并获得格凌公司及天健公司各方股东的一致同意,拟由黄志奇收购成创公司在上述两家公司中52%的股权,但因受国家法规、政策的限制,黄志奇于支付股权转让款方面不能完全满足成创公司的要求,经上述两家公司各方股东的一致同意,由吴志文接受黄志奇的委托,代持上述两家公司中各52%的股权。第四条约定:吴志文名义上收购成创公司于上述两家公司中各55%股权的转让款,其中各52%的股权转让款,两家公司股权转让款合计为421634954元。此款实际为黄志奇所支付(包括委托第三方支付),吴志文对此予以确认。第八条约定:黄志奇可随时提出将其实际所享有的股权(即吴志文代持的股权)变更至黄志奇或其名下之公司,吴志文须无条件地予以配合,该变更不受公司股东优先受让条件的限制。另双方就代持股的行使方式及股权转让作了相应的约定。

  2008年11月7日,黄志奇与吴志文签订《借款合同》,约定:吴志文向黄志奇借款229万元,借款期限为12个月,从2008年12月5日至2009年12月5日止。双方同意借款利率为中国人民银行规定的同期一年流动资金贷款利率。吴志文如有逾期,则按合同约定的条件,除支付约定的利息外,还须另行支付延期内日万分之五的滞纳金,直至还清所有借款本金为止。若吴志文逾期偿还借款,而致使黄志奇通过诉讼途径主张权利的,吴志文还应承担由此诉讼而发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用。另外,双方还对借款的支付方式、借款期限的延长、担保条款、违约责任及合同效力作了相应的约定。

  2008年11月7日,黄志奇与吴志文签订《承诺书》,承诺:1上述两家公司的债务,在有关股权转让前,除了所欠中富公司及成创公司的740万元债务以及2007年度经广东恒信德律会计师事务所有限公司所作的审计报告中所列的债务外,再没有其他的任何债务(除日常正常运作开支而产生的债务除外)。如有隐瞒债务,这些债务均由本人自行承担,与其他股东没有任何关系。……5因黄志奇收购成创公司在格凌公司及天健公司中的52%股权,在支付股权转让款方面,难于达到成创公司要求,存在有一定的政策障碍。为此,本人同意并确认,由本人出面代持黄志奇在两家公司中的52%股权,以本人名义支付的股权转让款实际为黄志奇支付,在完成收购公司变更等法律手续后,公司的董事会成员及经理管理班子中,本人保证依据《公司法》、公司章程及《合作协议》的规定,委托黄志奇指派的人员参加。6未经黄志奇的书面认可和授权,本人保证不擅自处置所代持的股权,所获的收益,亦保证于分配后直接汇给黄志奇的账户或是其指定的账户中。7如因中富公司、成创公司的原因,导致“还款及股权转让框架协议”不完全履行,需返还代偿还的借款及股权转让款,本人保证在收到退还的代偿还借款及股权转让款,即返还给黄志奇740万元及股权转让421634954元。在代偿还的740万元里,其中包含本人向黄志奇的204674907元借款,至此,本人向黄志奇的借款,即视同提前偿还。8目前,上述两家公司于生产经营中所使用的专利技术等知识产权,除了上述两家公司名下的之外,亦有本人名下的专利技术等知识产权提供给两家公司使用。为此,本人承诺将继续无偿提供这些技术给上述两家公司使用,并保证不私下转让给第三方使用,除非获得上述两家公司的各方股东同意。……

  2008年11月7日,黄志奇与吴志文签订《协议书》,约定:一、自双方及股权转让各方签订“代持股权协议”、“借款合同”、“承诺书”及“合作协议书”后8个工作日内,黄志奇先期将两家公司的部分还款合计250万元支付到吴志文指定的账户。上述款项付至吴志文指定账户后十五天内,吴志文应与股权出让方签订“股权转让协议”及“还款及股权转让框架协议”。吴志文与股权出让方签订“还款及股权转让框架协议”后五天内,应将上述250万元偿还借款款项一次性付至广东精诚粤衡律师事务所的账户。同时,黄志奇应在上述协议约定的期限内,尽快将后续需支付的款项付至吴志文指定的账户,以保证上述协议的履行。二、若吴志文收到上述款项后未能依第一条之约定,于十五天内与股权出让方签订“股权转让协议”及“还款及股权转让框架协议”;或是于十五天届满后,吴志文、黄志奇双方可协商将期限延迟,但若出让方仍未能签署相关股权转让协议及框架协议的,则吴志文应在黄志奇要求下即时将上述款项全额返还给黄志奇。三、如因黄志奇未能依约将应付的款项付至吴志文的账户,导致上述协议不能完全履行而造成的经济损失,由黄志奇自行承担。如有因此而给吴志文造成经济损失的,黄志奇亦应予以赔偿。四、如股权出让方发生“股权转让协议”中第四条的违约行为,则吴志文保证依约定负责追回以上股权转让款,并即返还给黄志奇。五、黄志奇付给吴志文的股权转让款在吴志文账户停留期间所产生的银行利息,归黄志奇所有,吴志文应在收取利息后返还给黄志奇。……

  上述协议或合同签订后,黄志奇于2008年11月10日向吴志文支付了250万元。此后,截至2009年1月19日,黄志奇陆续又向吴志文支付了9358万元。

  吴志文等四人提交了一份《公证书》,公证事项为保全网页资料。从该公证书所附实时打印资料来看,在进入Marksman(WaterSolution)CoLtd页面后进行相关的选择点击所出现的内容有格凌公司的相关照片及产品介绍等资料,有黄志奇将其公司更名为香港格凌实业有限公司等事实。吴志文等四人认为网站内容是窃取了格凌公司的照片、产品介绍,该行为未经格凌公司同意,违反双方合作协议。黄志奇建立网站和设立香港格凌实业有限公司是进行不正当竞争,是黄志奇的擅自行为,属违约。黄志奇在原审庭审时则称公司更名及建立相应的网站均经过了吴志文的同意,该网站为2009年3月迪拜参展而建,只交了一年管理费,解除合同时通知关闭了网站,现在该网页已打不开。香港格凌实业有限公司是黄志奇在香港注册成立的,但从未经营过。上述网页所显示的内容与迪拜参展用的宣传册内容一致,网页中注明了珠海格凌公司的地址和电话。

  冯梓良曾代表黄志奇与黄永洪、吴志文等人进行关于合作经营格凌公司与天健公司的谈判。签订《合作协议书》后,冯梓良、司徒启乐进入格凌公司和天健公司工作。2009年4、5月份,冯梓良、司徒启乐离开格凌公司与天健公司。吴志文等四人认为,在此期间,黄志奇存在以下侵犯商业秘密的行为:黄志奇与冯梓良独自接触格凌公司与天健公司的客户;冯梓良从格凌公司取走了公司资料信息的邮件打印件及迪拜参展所收集的客户信息;司徒启乐取走借阅的技术资料;怂恿、招募格凌公司、天健公司的员工陈建池等人携带公司的技术秘密资料、客户信息到黄志奇为实际控制人的旭升公司工作。黄志奇则认为冯梓良、司徒启乐离开格凌公司、天健公司后的行为与黄志奇无关,旭升公司的股东不是黄志奇,也不受黄志奇的实际控制。

  原审另查明,2009年9月6日,黄志奇作为委托方与广东华途律师事务所签订《项目法律合同》,约定:如通过法律服务,黄志奇能成功收回已支付的全部钱款及相应利息,并能获得部分经济损失的赔偿,则黄志奇按照法院生效判决明确的对方应支付的赔偿款总金额的30%支付;如黄志奇实际获得的赔偿款或财产总值不足11858万元,则律师费最高额为100万元。

  原审又查明,吴志文等四人认可盛菊明是吴志文的岳母,盛菊明是另一个股东,盛菊明只是作为股东表示同意而签名,没有实际参与谈判。黄志奇于2009年9月18日向吴志文等四人发出解除通知书,通知解除涉案的协议或合同。吴志文等四人认可收到了该通知,当庭表示同意解除。

  原审还查明,格凌公司与天健公司已按上述《合作协议书》的约定完成了股权变更登记,现格凌公司与天健公司的股权及资本金情况为:吴志文占格凌公司、天健公司各955%股权;盛菊明占格凌公司、天健公司各45%股;格凌公司的注册资本金为1000万元,天健公司的注册资本金为100万元。

  原审法院认为,(一)关于本案的管辖权及法律适用问题。

  本案是因各方当事人签订和履行两份《合作协议书》而产生的股权转让纠纷,黄志奇系香港特别行政区居民,故本案属于涉港商事合同纠纷。吴志文等四人的住所地均在广东省珠海市,依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第二十四条之规定,原审法院对本案有管辖权。各方当事人在一审法庭辩论终结前对本案的法律适用问题达成一致意见,认为本案应适用中华人民共和国内地实体法。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款关于意思自治原则的规定,本案适用中华人民共和国内地实体法进行处理。

  (二)关于涉案两份《合作协议书》、《代持股协议》、《借款合同》、《承诺书》、《协议书》的效力问题。

  从两份《合作协议书》约定的内容来看,黄志奇与吴志文等四人签订《合作协议书》的目的是对格凌公司与天健公司进行投资,成为格凌公司与天健公司的股东。而格凌公司与天健公司的工商登记资料显示两公司在股权变更前后均为内资公司,黄志奇以香港特别行政区居民的身份在我国内地欲以合作企业的形式进行投资,必须经过我国内地相关部门的核准登记。根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条第一款的规定,黄志奇与吴志文等四人签订的两份《合作协议书》虽为各方当事人的真实意思表示,但该两份《合作协议书》因未经我国内地相关部门的批准而为未生效的合同。而基于两份《合作协议书》而签订的《承诺书》、《协议书》均可视为两份《合作协议书》的从合同,故《承诺书》、《协议书》在效力上均为未生效合同。《代持股协议》因涉及吴志文代具有香港特别行政区居民身份的黄志奇持有实为内资企业的格凌公司与天健公司相应股份的条款,规避了我国内地关于外资监管制度中的相关强制性规定,故确认《代持股协议》无效。同理,两份《合作协议书》、《承诺书》及《协议书》中约定的关于代持股条款也应认定为无效。另外,黄志奇与吴志文签订的《借款合同》虽源于《合作协议书》,但因《借款合同》而产生的借款法律关系具有独立性,该合同是双方当事人的真实意思表示,内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定,故确认《借款合同》合法有效。

  (三)关于黄志奇的本诉请求是否支持的问题。

  关于黄志奇的诉请一即判令解除黄志奇与吴志文等四人签订的两份《合作协议书》、《协议书》、《代持股协议》、《借款合同》。原审法院认为,根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条第二款的规定,对于本案确认的未生效合同或协议,各方当事人可依合同中的履行报批义务的相关条款促使合同生效。但从查明的事实来看,黄志奇曾于2009年9月18日向吴志文等四人发出解除通知函,吴志文等四人也认可收到了该通知函,并在原审庭审中表示同意解除,故对于黄志奇解除其与吴志文等四人所签订的两份《合作协议书》、《协议书》、《借款合同》的诉请,予以支持。另外,吴志文等四人主张其与黄志奇合作经营公司的真实意思表示除了上述协议或合同等约定外,还有黄永洪所提的四点承诺,并称其向公安机关提交的韩旭敏律师所拟的合同中包含有黄永洪所提的四点承诺。对此,原审法院认为,《合作协议书》、《协议书》、《借款合同》等均有各方当事人的签名或盖章,该协议或合同是各方当事人进行磋商的最终结果,是各方当事人意思表示一致的体现,故吴志文等四人对上述合同或协议内容的异议主张,不予采纳。因原审法院已确认《代持股协议》无效,故该协议自始无效,对签订协议的当事人没有拘束力,故不存在解除《代持股协议》的问题。

  关于黄志奇的诉请二即判令吴志文返还黄志奇已支付的9568万元及逾期付款利息。基于涉案相关合同或协议的效力是未生效,且各方均同意解除,根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,在黄志奇向吴志文支付了相应的款项9568万元,且不能成为格凌公司及天健公司股东的情形下,吴志文应向黄志奇返还该款项。吴志文辩称此款已支付给成创公司或中富公司,其不负有返还此款的义务,且黄志奇与吴志文之间不存在股权买卖关系,只存在代持股合同关系。对此,原审法院认为,事实上,吴志文已取得了格凌公司和天健公司的相应股份,并已办理了相应的股权变更登记。作为格凌公司及天健公司的原股东成创公司及债权人中富公司并未参与两份《合作协议书》的签订,格凌公司与天健公司相应的股权转让是在吴志文与成创公司之间完成的,且吴志文承认收到上述款项,基于合同的相对性原则,在黄志奇不可能取得格凌公司或天健公司的相应股份的情形下,吴志文有义务向黄志奇返还相应股权的对价款。吴志文将此款支付给成创公司或中富公司,及黄志奇与吴志文之间存在代持股合同关系等等事实,不影响吴志文向黄志奇返还上述相应款项的义务的认定。对于黄志奇向吴志文支付的9568万元款项的性质,从两份《合作协议书》的相关约定来看,黄志奇、吴志文、盛菊明需代格凌公司和天健公司偿还对外债务500万元和240万元。且各方当事人约定,在条件成熟时,上述740万元的债务作为增资的股本金,将格凌公司及天健公司的注册资本进行增资,而增资的股本金按股权比例核算。事实上,格凌公司和天健公司没有进行增资,黄志奇也不可能成为格凌公司与天健公司的股东,故上述740万元应作为黄志奇、吴志文、盛菊明代格凌公司与天健公司偿还的债务处理。黄志奇称其支付的9568万元是按约定即各占格凌公司与天健公司的52%的股权比例来支付,即(1000万元(格凌公司的资本金)+100万元(天健公司的资本金)+740万元(格凌公司与天健公司增资)]×52%。考虑到黄志奇向吴志文支付的款项并没有注明每笔款项的性质、黄志奇向吴志文支付款项的时间均在涉案协议或合同的签定时间2008年11月7日之后,也考虑到涉案协议或合同的效力及实际履行情况,原审法院对黄志奇关于其支付的款项性质的意见予以采纳。为此,原审法院认定黄志奇代格凌公司与天健公司偿还的债务金额为3848万元(740万元×52%),格凌公司与天健公司有义务向黄志奇返还该款项,其中,格凌公司需向黄志奇返还款项为260万元(500万元×52%);天健公司需向黄志奇返还的款项为1248元(240万元×52%)。黄志奇请求吴志文返还此部分款项,没有事实和法律依据,不予支持。而上述款项中剩余的572万元(9568万-3848万)系黄志奇支付给吴志文的相应的股权对价款,理应由吴志文向黄志奇返还。对于黄志奇主张上述款项逾期付款利息的请求,原审法院认为,两份《合作协议书》的效力为未生效合同,黄志奇基于此合同的成立而向吴志文支付上述款项。黄志奇与吴志文等四人以代持股的形式来履行《合作协议书》,对于两份《合作协议书》的解除,黄志奇与吴志文在主观上均有过错,故黄志奇因其过错行为而致的部分利息损失应由其自行承担,但在黄志奇提起本案诉讼且立案受理之后,上述款项的利息损失应由相应义务主体承担,故原审法院确认上述款项的利息计算方法如下:以上述款项金额为本金,按中国人民银行规定的同期一年期流动资金的贷款利率,从2009年9月27日起计至判决确认的清偿日。

  关于黄志奇的诉请三即判令吴志文返还借款229万元及逾期付款利息、滞纳金。黄志奇与吴志文签订的《借款合同》约定:吴志文向黄志奇借款229万元,借款期限是12个月,从2008年12月5日至2009年12月5日止。双方同意借款利率为中国人民银行规定的同期一年流动资金贷款利率。吴志文如有逾期,则按合同约定的条件,除支付约定的利息外,还须另行支付延期内的日万分之五的滞纳金,直至还清所有借款本金为此。为此,吴志文应依上述借款合同的约定按时向黄志奇返还借款及支付相应的利息、滞纳金。吴志文至今未向黄志奇履行上述义务,已构成违约,故原审法院确认吴志文应向黄志奇返还借款本金229万元及相应利息、滞纳金。因黄志奇在起诉时明确其借款利息及滞纳金的计算方法为:自2008年12月5日起至判决书指定付款履行期满之日止的逾期付款利息、滞纳金(按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计息,计至起诉之日为9758835元,自2009年9月22日起每日按借款本金的万分之五计收滞纳金),该计算方法属于黄志奇对自己关于利息及滞纳金等的处理,原审法院予以尊重。结合上述分析,原审法院确认吴志文应向黄志奇支付的利息计算方法为:以229万元为本金,按中国人民银行公布的同期一年期流动资金的贷款利率,从2008年12月5日起计至判决确认的清偿日;滞纳金的计算方法为:以229万元为本金,按每日万分之五,从2009年9月22日起计至判决确认的清偿日。

  关于黄志奇的诉请四即判令吴志文赔偿黄志奇经济损失560万元。在原审庭审中,黄志奇表示其经济损失是指直接损失包括交通、住宿、差旅费、冯梓良的工资、参加迪拜网站建设的宣传册印刷费;间接损失包括股权成功转让给黄志奇所能取得的预期利益。对此,原审法院认为,黄志奇与吴志文等四人以代持股的形式来履行《合作协议书》具有违法性,且双方在主观上均存在过错,在《合作协议书》及相关的协议未生效的情形下,黄志奇所称的上述损失应由其自己承担,故对黄志奇上述经济损失的请求不予支持。

  关于黄志奇的诉请五即判令吴志文赔偿黄志奇的诉讼代理律师费损失。在《合作协议书》中各方当事人虽已约定一方对违约一方有权请求律师费的损失,但鉴于《合作协议书》未生效,《代持股协议》无效,对于《合作协议书》、《承诺书》及《协议书》的解除,黄志奇在主观上存在过错,故对于黄志奇基于《合作协议书》诉请的律师费用损失,原审法院不予支持。而鉴于《借款合同》合法有效,吴志文存在违约行为,且《借款合同》中明确约定,吴志文对黄志奇的律师费用的损失应予以赔偿,在黄志奇已聘请律师参与本案诉讼及已提交相应的证据证明其需要支付律师费用的情形下,结合本案的事实,参照广东省物价局、司法厅规定的《广东省律师服务政府指导价》的相关规定,原审法院酌情以标的额229万元为基准,支持黄志奇的律师费用损失10万元。

  关于黄志奇的诉请六即判令格凌公司、天健公司、盛菊明对上述债务承担连带赔偿责任。黄志奇认为,吴志文对两目标公司的处分行为,盛菊明完全认可并接受,格凌公司、天健公司实际上已是吴志文的独资公司,由吴志文完全掌控,且格凌公司与天健公司住所地相同,经营范围相似,其经营行为已发生混同,为维护黄志奇的合法权益,应由吴志文等四人承担共同违约的连带赔偿责任。对此,原审法院认为,吴志文等四人均是独立的民事主体,有其独立的权利能力与行为能力及责任能力,盛菊明认可和接受吴志文对两目标公司的处分行为不是盛菊明承担连带责任的事实依据。格凌公司与天健公司即使存在住所地相同,经营范围相似,也不能直接推出他们在主体资格上的混同。另吴志文等四人不存在共同违约行为,不应承担连带赔偿责任。综上,黄志奇请求吴志文等四人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据,不予支持。

  (四)关于吴志文等四人的反诉是否支持的问题。

  关于吴志文等四人的诉请一即判令黄志奇立即停止违反《合作协议书》约定的行为,关闭违约建立的网站,注销其在香港违约注册的“格凌实业有限公司”。吴志文等四人提交了一份《公证书》,公证事项为保全网页资料。从该公证书所附的实时打印资料来看,在进入Marksman(WaterSolution)CoLtd页面后进行相关的选择点击所出现的内容有格凌公司的相关照片及产品介绍等资料,且有黄志奇将其公司更名为香港格凌实业有限公司等等事实,黄志奇在原审庭审中称公司更名及建立相应的网站均经过了吴志文的同意,但黄志奇对此未提供相应的证据予以佐证,故原审法院认定黄志奇建立网站的行为已构成违约。但鉴于上述网站现已处于关闭状态,黄志奇的相关违约行为已停止的情形下,驳回吴志文等四人的关于关闭上述网站的诉请。黄志奇在香港注册的“格凌实业有限公司”,是黄志奇依香港公司条例依法注册成立的公司,依法应受法律保护,该公司是否需要注销,应由香港相关部门予以处理,故对吴志文等四人的关于注销黄志奇在香港注册的“格凌实业有限公司”的诉请也予以驳回。另外,考虑到网站的相关内容与迪拜参展所用的宣传资料内容一致,且该网站也明确标注了在珠海的格凌公司的地址及电话,结合双方已签订《合作协议书》并协议以代持股的形式参与格凌公司经营等等事实,在无其他证据证明黄志奇利用其上述网站或香港注册的“格凌实业有限公司”的经营与格凌公司或天健公司存在不正当竞争的情形下,原审法院认定黄志奇并没有利用上述网站及在香港注册的“格凌实业有限公司”进行不正当竞争。

  从查明的事实来看,冯梓良曾代表黄志奇与黄永洪、吴志文等人进行关于合作经营格凌公司与天健公司的谈判,签订《合作协议书》后,冯梓良、司徒启乐进入到格凌公司和天健公司工作。2009年4、5月份,冯梓良、司徒启乐离开格凌公司与天健公司。吴志文等四人认为,在此期间,黄志奇与冯梓良独自接触格凌公司与天健公司的客户;冯梓良从格凌公司取走了公司资料信息的邮件打印件及迪拜参展所收集的客户信息;司徒启乐取走借阅的技术资料;怂恿、招募格凌公司、天健公司的员工陈建池等人携带公司的技术秘密资料、客户信息到黄志奇为实际控制人的旭升公司工作。对于吴志文等四人的上述陈述,原审法院认为,黄志奇、冯梓良、司徒启乐的上述行为均发生在两份《合作协议书》签订之际或之后,而黄志奇及吴志文签订《合作协议书》的目的就是合作经营格凌公司与天健公司,虽《合作协议书》未生效,但《合作协议书》及其他协议均表明黄志奇是可以以股东的身份参与公司经营,故黄志奇及其代表人冯梓良、司徒启乐在格凌公司或天健公司工作期间的行为主观上并无恶意,行为上并无不当。冯梓良、司徒启乐离开格凌公司或天健公司后,吴志文等四人称他们带走了客户信息、技术秘密、公司资料信息等等,但吴志文等四人没有证据证明他们的这些行为是受黄志奇指使,也没有证据证明他们后来任职的公司是受黄志奇控制,故吴志文等四人的上述陈述意见不能推出黄志奇侵犯了商业秘密或技术秘密。

  另吴志文等四人称旭升公司生产的产品与格凌公司生产的产品相同,受黄志奇的怂恿,天健公司的原员工陈建池等人携带公司的技术秘密资料、客户信息到旭升公司工作等事实均表明黄志奇侵犯了格凌公司和天健公司的商业秘密及知识产权。对此,原审法院认为,在(2009)00435号案中,珠海市公安局已委托广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所对旭升公司、盈美公司、珠海赛格公司电脑内调取的资料以及鸿康电子(珠海)公司、珠海方正公司调取的资料与格凌公司的“海(苦咸)水淡化工艺技术”、“含镍清洗废水零排放工艺技术”和“中水回用处理工艺”三项具有技术秘密的技术信息无可比性。因此,旭升公司生产的产品及其相关技术资料并未侵犯格凌公司及天健公司的商业秘密。

  综上,吴志文等四人主张黄志奇存在违约行为和侵犯商业秘密、技术信息,且存在不正当竞争,没有事实和法律依据,不予支持。为此,吴志文诉请判令黄志奇赔偿其经济损失,原审法院不予支持。

  综上所述,原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款、最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》(2007修正)第二十四条的规定,判决如下:一、解除黄志奇与吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明签订的两份《合作协议书》、《协议书》、《借款合同》;二、格凌公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄志奇返还代履行款260万元及利息(利息的计算方法为:以260万元为本金,按中国人民银行规定的同期一年期流动资金的贷款利率,从2009年9月27日起计至判决确认的清偿日);三、天健公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄志奇返还代履行款1248万元(利息的计算方法为:以1248万元为本金,按中国人民银行规定的同期一年期流动资金的贷款利率,从2009年9月27日起计至判决确认的清偿日);四、吴志文于判决发生法律效力之日起十日内向黄志奇返还款项572万元及利息(利息的计算方法为:以572万元为本金,按中国人民银行规定的同期一年期流动资金的贷款利率,从2009年9月27日起计至判决确认的清偿日);五、吴志文于判决发生法律效力之日起十日内向黄志奇返还借款本金229万元及相应利息、滞纳金(利息的计算方法为:以229万元为本金,按中国人民银行公布的同期一年期流动资金的贷款利率,从2008年12月5日起计至判决确认的清偿日;滞纳金的计算方法为:以229万元为本金,按每日万分之五,从2009年9月22日起计至判决确定的清偿日。);六、吴志文于判决发生法律效力之日起十日内向黄志奇支付律师费损失10万元;七、驳回黄志奇的其他诉讼请求;八、驳回吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费141648元,由吴志文负担68000元,格凌公司负担2万元,天健公司负担1万元,由黄志奇负担43648元;反诉案件受理费70900元,由吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明共同负担;保全费5000元由吴志文、格凌公司、天健公司共同负担。

  吴志文不服原审判决,向本院提出上诉称:(一)原审法院对各方当事人之间签订并已经部分履行的一系列合同的性质认定错误,导致作出错误判决。《合作协议书》、《协议书》、《代持股协议书》、《借款合同》这一系列合同是一个整体,不能孤立对待。双方约定:黄志奇出资,以吴志文的名义,通过代格凌公司和天健公司归还欠款和支付股权转让款为对价,收购成创公司在格凌公司和天健公司各55%的股权,其中52%归黄志奇所有,3%归吴志文所有,黄志奇所有的52%股权暂时登记在吴志文名下,由吴志文代持。黄志奇借款229万元给吴志文,也是专用于向成创公司收购55%的股权。股权收购完成后,黄志奇可随时提出将其实际享有的股权变更至黄志奇或黄志奇名下的公司,吴志文必须无条件的予以配合,该变更不受公司股东优先受让条件的限制。如果没有黄志奇出资11858万元,代格凌公司和天健公司一次性归还740万元,吴志文根本没有经济能力向成创公司提出股权收购计划,成创公司也不可能将55%的股权出让给黄志奇和吴志文。一系列合同表明,在收购股权时,吴志文是黄志奇收购55%股权的代理人,在股权收购完成后,吴志文是黄志奇拥有的52%股权的代持人。根据委托代理的民法原理,代理人按照委托人的意愿,完成委托人委托的事项,委托事项的法律后果理应由委托人承担,代理人既不享有委托事项后果的权利,也不承担义务和责任。因此,本案唯一的后果就是解除黄志奇与吴志文的代持股权合同关系。按照原审判决的逻辑,黄志奇要求解除合同,代理持股的吴志文就必须购买代其持有的股权,且必须退还已经按照合同约定支付给成创公司的股权收购对价,显然违背双方约定和法律基本原则。在成创公司不参加诉讼的情况下,52%股权收购是不可逆的,即黄志奇不可能将已经收购的股权退还给成创公司,也没有理由让代持人吴志文购买这部分股权。(二)原审法院判令格凌公司向黄志奇返还260万元,天健公司返还1248万元,吴志文返还572万元,该计算方法与黄志奇提出的事实理由不符,与本案证据相悖,是错误的。首先,黄志奇代格凌公司和天健公司偿债,负有返还义务的是该两公司,返还的金额应当为740万元。成创公司将740万元界定为“应收款”而不是“股权转让款”,一系列合同中也明确该款项为两公司应付成创公司的款项。其次,黄志奇在起诉状中已明确“其代偿格凌公司4257526元,代偿天健公司109412446元”,这与《合作协议书》第86条的约定一致。而原审法院的计算方法却认定黄志奇代两公司偿还的欠款金额仅为3848万元。第三,吴志文认为,代为偿还740万元债务和支付相应股权收购款是成创公司出让55%股权的对价。黄志奇为了实现52%股权的收购,自愿代格凌公司和天健公司偿还欠款,法律后果应当由其自己承担,吴志文不应当承担返还的责任。因此,黄志奇支付的11858万中,740万元用于代偿欠款,其余4458万元才是向成创公司购买55%股权的股权转让款,应认定格凌公司向黄志奇返还500万元,天健公司向黄志奇返还240万元。第四,如前所述,购买55%股权的转让款是4458万元,52%股权对应的股权转让款为42148万元,3%股权对应的股权转让款为2432万元。因此,吴志文需要返还给黄志奇的款项为2432万元。但吴志文认为,根据双方一系列合同的约定,双方可以吴志文的股权来抵偿黄志奇的债权,即吴志文无需偿还2432万元给黄志奇,只要在黄志奇完成增资合同义务的同时,将2432万元算作增资款的一部分,稀释和减少吴志文在格凌公司和天健公司的股权比例即可达到实现这2432万元债权的目的,即吴志文有权利和义务用相应的股权抵债。(三)原审法院错将双方一系列合作合同等同于股权转让合同,将未生效合同的法律后果等同于无效合同的法律后果。1原审审理中,吴志文和黄志奇对于双方签订的一系列合同都确认是双方真实意思表示,都认为合同有效。原审法院肢解系列合同,认定合作合同未生效,代持合同以及双方关于股权代持的约定无效,违背了当事人的真实意思,适用法律错误。2本案争议的双方并非股权转让的买卖双方,而是股权买卖完成后,代理持股人和实际持股人的股权代持合同纠纷。原审法院错误认定案由,导致错误判决。3如果本案案由认定为合同纠纷,就不难处理黄志奇提出解除合同后,如何平衡合同双方利益的情形。首先,黄志奇作为香港居民,其实际出资收购格凌公司和天健公司的股份,两公司的经营领域不属于法律和政策禁止其投资的领域。因此,黄志奇与吴志文签订的合同没有违反法律的强制性规定,应当认定为有效的合同。其次,黄志奇入股格凌公司和天健公司的步骤是:第一步,实际出资11858万元,收购成创公司在格凌公司和天健公司各55%的股权;第二步,黄志奇的52%股权暂时登记在吴志文名下,双方以代持股协议确定黄志奇是实际持股人;第三步,待黄志奇明确股权登记在自己或指定第三方名下后,吴志文要配合黄志奇变更股权登记,解除代持合同。双方开始并没有任何规避国内法律的主观意图,从结果预期来看,或者将黄志奇的股权登记到其名下,公司性质变为中外合资企业;或者按黄志奇的指示登记在与其有关联的内资公司名下,公司性质不发生变化。再次,双方约定的前两步都已经走完了,第三步尚未开始就产生纠纷,但不能因此否定已经履行的内容的真实性及合法性。因此,吴志文认为双方签订的不是单纯的股权转让协议,协议的部分内容已经履行,履行内容是生效和有效的,且是不可逆的,无法恢复到合同未履行状态,黄志奇只能解除合同尚未履行的部分,不能解除已经履行的部分。因此,原审法院要求代持52%股权的吴志文返还股权实际持有人黄志奇因购买股权而向成创公司支付的对价(包括股权转让款和代两公司偿还的欠款)118580万元是没有法律依据和合同依据的。最后,黄志奇解除一系列合作合同的法律后果是解除代持股协议,如果黄志奇要求放弃52%的股权,则按照公司法的相关规定,在其他股东放弃优先购买权时,采取拍卖或变卖的方式出售股权,所得对价支付给黄志奇。(四)其他原审法院认定事实和判决的错误。1如前所述,双方解除一系列合同后,如吴志文认可购买成创公司3%的股权,其应当返还给黄志奇的股权对价应当是2432万元;如吴志文不愿意接受股权,在解除合同的情况下,应拍卖变卖该股权,所得价款归黄志奇所有。在这种情况下,不存在利息起算的时间。如吴志文要向黄志奇返还3%的股权转让款2432万元,则利息的起算时间应从本案判决生效后,吴志文拒不履行生效判决之日起计算。借款229万元的合同不存在合同约定的违约行为,计算利息缺乏合同依据。该笔借款专用于收购格凌公司和天健公司的股权而向成创公司支付的对价,不应由吴志文负责偿还。原审判决在认定代持股合同无效的情况下,却认定因股权收购行为产生的借款利息计算方式有效,有悖当事人的意思表示。故原审判决关于返还229万元以及利息计算方法的判项是错误的。2《合作协议书》无法履行的责任在黄志奇,黄志奇违反竞业禁止的规定,给格凌公司和天健公司带来巨大经济损失。因此,黄志奇应当赔偿损失,故请求二审法院在依法驳回黄志奇诉讼请求的同时,一并驳回其关于律师费的请求。综上所述,请求:1撤销原审判决第四、五、六项,改判驳回黄志奇对吴志文的诉讼请求。2一、二审诉讼费用由黄志奇承担。

  黄志奇于二审时口头答辩称:原审判决查明了事实,正确适用法律,对本案涉及的一系列合同效力作出不同认定,据此对各方诉讼请求的处理无明显不妥,黄志奇接受原审判决。吴志文在二审未提交任何新证据的情况下,其依据的事实和理由不能成立,请求驳回上诉,维持原判。(一)关于案由问题。原审法院将本案案由定为股权转让纠纷恰当,股权转让纠纷也是合同纠纷的一个具体案由。(二)关于黄志奇、吴志文、盛菊明代格凌公司、天健公司偿还的债务数额问题。成创公司对外转让55%的股权包含两个条件:一是两目标公司所欠740万元债务应清偿,二是55%股份分两个部分,黄志奇收购52%,吴志文收购3%。按照双方原约定,注册资本金加上债务乘以股权比例就是黄志奇应支付的股权转让款,即实际支付的9568万元。按照该约定,吴志文和盛菊明共需支付对价款为3882万元,即注册资本金1100万元乘以收购的3%加上740万元乘以48%。工商登记资料显示,格凌公司和天健公司的实际股权转让款为4458万元,比原约定对应的605万减少了。因吴志文和盛菊明一再表示没有钱,其所需支付的对价款全部由黄志奇支付,双方以借款形式约定黄志奇借给吴志文的款项按最初约定本应为3882万元,经吴志文努力,实际借款数额变为229万元,降低金额的利益全部归吴志文所有,黄志奇同意代偿债务仍按原约定在今后转化为公司新增的注册资本金。这种约定的目的,是吴志文在股权转让之初为防止黄志奇利用资金优势不断增资稀释吴志文的股份。吴志文提到的两份《合作协议书》第86条,该条款对债务数额精确到分,看起来似乎很有理据,但实际数额是拼凑出来的,不能与股权份额形成对应关系,单位不是“元”,而是“万元”。吴志文将价格谈下来之后,金额与原约定不同,只好在代偿债务部分,拼凑出500万元和240万元。《借款合同》第九条则反映吴志文因担心借款期限届满后违约,导致其持股比例降低,以其实际持有的435%的股权用于折抵,但其一直以各种借口推诿办理手续。(三)股权转让完成后,按照《代持股协议》,股份由吴志文代持。起初吴志文同意黄志奇的代表参与公司管理,但至2009年4月黄志奇的代表冯梓良被迫离开公司,吴志文以行为排挤黄志奇参与公司管理。黄志奇的代理律师于2009年6月25日向吴志文等四人出具律师函,明确要求吴志文等四人完善所有的法律程序及手续,将其代持股权转让到黄志奇名下,但吴志文以行为予以拒绝,属于根本违约。因此,《代持股协议》如未生效因吴志文的根本违约解除,如无效,黄志奇同意按原审判决思路处理。(四)关于利息及滞纳金问题。黄志奇主张吴志文违约要求解除合同,于2009年9月18日发出解除合同通知书,给予吴志文三天的还款宽限期。吴志文在原审当庭表示同意解除合同,滞纳金应从2009年9月22日开始计算,原审判决关于滞纳金计算方式合理合法。

  格凌公司、天健公司于二审时共同口头答辩称:要求两公司偿还应由两股东代为偿还的借款,不符合最初签订合同的一系列约定。

  盛菊明经本院传票传唤,未参加二审法庭调查,也未提交书面答辩意见。

  本院查明,原审判决查明的事实属实,本院予以确认。

  另查明,一审庭审笔录反映,吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明共同委托了代理人参加一审庭审,吴志文作为格凌公司和天健公司的法定代表人亦参加一审庭审。一审庭审中,吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明确认成创公司出让55%股权的对价包括股权转让款和格凌公司、天健公司欠成创公司的债务,在两者都满足的情况下,成创公司才会转让股权。吴志文主张收到黄志奇的款项后,全部转给成创公司或中富公司,格凌公司、天健公司并未提出异议。黄志奇亦确认11858万元中一部分是黄志奇偿还的债务和52%股权转让款,一部分是吴志文偿还的债务和3%股权转让款。二审法庭调查时,吴志文、格凌公司、天健公司进一步明确黄志奇支付的11858万元款项中,包括55%股权转让款和代格凌公司、天健公司偿还的债务740万元,两者构成成创公司出让55%股权的转让条件。

  本院认为,本案原审原告黄志奇系香港特别行政区居民,故本案属涉港商事合同纠纷。各方当事人对原审法院行使管辖权和确定本案适用中华人民共和国内地法律作为解决各方当事人之间实体争议的准据法均没有提出异议,本院予以确认。

  根据当事人的上诉、答辩意见,本院归纳本案上诉争议焦点为:(一)本案合同的性质和效力。(二)黄志奇的投资款9568万元是否需要返还以及如何返还。(三)吴志文是否需要向黄志奇返还借款229万元及利息、滞纳金、律师费10万元。

  (一)关于本案合同的性质及效力。

  本案系因吴志文从案外人成创公司处受让该公司所持有的格凌公司以及天健公司各55%的股权后,代黄志奇持有其中52%的股权,双方为此签订一系列合同和协议,在合同、协议履行过程中产生的纠纷。本案所涉股权转让的事实发生在吴志文与案外人成创公司之间,黄志奇和吴志文之间并不具有股权转让的法律关系,故本案应定性为合同纠纷,原审判决定性为股权转让纠纷不当,本院予以纠正。

  黄志奇诉请解除其与吴志文、盛菊明及格凌公司和天健公司分别签订的两份《合作协议书》、其与吴志文签订的《协议书》、《代持股协议》和《借款合同》。从两份《合作协议书》的内容来看,是黄志奇作为实际投资人与格凌公司和天健公司的原股东吴志文、盛菊明之间作为一般民事主体对相互之间权利义务的约定,并非设立、变更外商投资企业的相关合同。结合黄志奇与吴志文签订的《代持股协议》的内容来看,黄志奇与吴志文之间为实际投资人和名义股东的关系,虽然《代持股协议》第八条约定黄志奇可以随时提出将吴志文代持的股权变更至黄志奇或黄志奇的公司名下,但在黄志奇与吴志文尚未就代持部分的股权变更设立相应的合同、协议之前,双方之间已经成立的合同性质上仍为实际投资人和名义股东之间的合同,而我国法律和行政法规对实际投资人和名义股东之间的合同并无报批要求。两份《合作协议书》以及当事人为履行该协议而签订的《协议书》、《代持股协议》、《借款合同》均系各方当事人的真实意思表示,而黄志奇作为香港居民,其投资的格凌公司和天健公司并非法律和行政法规禁止外资准入的企业,上述合同、协议未违反法律、行政法规的禁止性规定,应认定为合法有效。原审判决依据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条第一款的规定,认定两份《合作协议书》因未经我国内地相关部门批准而为未生效合同,基于《合作协议书》而签订的《协议书》及《承诺书》也为未生效合同;《代持股协议》及两份《合作协议书》、《协议书》、《承诺书》中约定的关于代持股条款因规避我国内地关于外资监管制度中的相关强制性规定而认定为无效,属适用法律错误,本院予以纠正。

  黄志奇诉请解除合同,吴志文、盛菊明、格凌公司、天健公司在原审诉讼中表示同意解除合同,原审法院据此判令解除两份《合作协议书》和《协议书》并无不当,吴志文上诉时对此未提出异议,本院予以维持。同时,因《代持股协议》是为履行两份《合作协议书》而签订的,本院已确认该合同有效,故应一并予以解除。至于黄志奇与吴志文签订的《借款合同》,因该合同相对独立于双方因代持股权而达成的其他一系列协议,且已实际履行,故可不予解除,由吴志文承担相应的还款责任。原审判决判令解除《借款合同》欠当,本院予以纠正。

  (二)关于黄志奇的投资款9568万元是否需要返还以及如何返还的问题。

  黄志奇为履行上述《合作协议书》、《代持股协议》、《协议书》及《借款合同》,向吴志文支付了11858万元。各方当事人确认黄志奇支付的11858万元是吴志文向成创公司收购格凌公司和天健公司各55%股权的对价,包括股权转让款及代偿债务740万元,其中也包括了吴志文为自己收购格凌公司、天健公司各3%的股权本应支付的对价。而吴志文亦确认其与黄志奇另行签订的《借款合同》中约定的借款229万元,就是其用于自己收购格凌公司和天健公司各3%股权的价款,包括股权转让款和应承担的代偿债务。因此,黄志奇为享有格凌公司和天健公司各52%的股权权益而支付的投资款为9568万元。黄志奇在无法实现合同目的,无法享有实际投资者的权益或将来有机会成为格凌公司和天健公司股东的情况下,诉请解除协议,其他股东亦予以同意,故可解除双方之间的一系列协议。黄志奇支付给吴志文的9568万元款项对应的权益是格凌公司、天健公司各52%的股权,该股权登记在吴志文名下由其实际享有,故应由吴志文返还黄志奇的投资款9568万元。黄志奇在原审期间主张9568万元是按照约定占有格凌公司和天健公司的52%比例来支付的,即(1000万元(格凌公司的资本金)+100万元(天健公司的资本金)+740万元(格凌公司、天健公司的增资)],原审判决对黄志奇的主张予以采纳,认定黄志奇代格凌公司、天健公司偿还的债务数额为3848万元(740万元×52%),据此判令格凌公司向黄志奇偿还260万元,天健公司向黄志奇偿还1248万元,并分别承担各款项从本案一审立案受理之后至判决确定的清偿日止的利息损失。因格凌公司、天健公司在原审诉讼期间对吴志文提出的关于将黄志奇支付的部分款项用于代两公司偿还债务的主张并无异议,且两公司对一审判决均未提出上诉,视为两公司确认黄志奇支付给吴志文的该部分款项是代两公司偿还债务,并愿意自行承担还款责任,黄志奇对此也未提出上诉,故本院对原审该部分判项予以维持。吴志文上诉主张格凌公司和天健公司对740万元债务负有全部返还义务,缺乏事实依据,本院予以驳回。

  (三)关于吴志文是否需要向黄志奇返还借款229万元及利息、滞纳金、律师费10万元。

  黄志奇与吴志文签订的《借款合同》约定:吴志文向黄志奇借款229万元,借款期限12个月,从2008年12月5日至2009年12月5日止。双方同意借款利率为中国人民银行规定的同期一年流动资金贷款利率。吴志文如有逾期,则按合同约定的条件,除支付约定的利息外,还须另行支付延期内每日万分之五的滞纳金,直至还清所有借款本金为此。吴志文在本案诉讼期间确认上述《借款合同》中约定的229万元借款,是用于支付其收购格凌公司、天健公司各3%的股权转让对价,包括股权转让款和代偿的债务,黄志奇支付的11858万元包含了该笔借款。原审判决据此确认吴志文应向黄志奇返还借款本金229万元及相应利息、滞纳金,利息的计算方法为以229万元为本金,按中国人民银行公布的同期一年期流动资金的贷款利率,从2008年12月5日起计至判决确定的清偿日;滞纳金的计算方法为以229万元为本金,按每日万分之五,从2009年9月22日起计至判决确定的清偿日;并根据《借款合同》关于吴志文对黄志奇律师费用的损失应予以赔偿的约定,酌情支持黄志奇的律师费用损失10万元,原审判决的上述认定并无不当,本院予以维持。吴志文上诉主张229万元的借款用于收购格凌公司和天健公司股权,其不负有返还义务,即使需要返还,利息也应该从判决生效后开始计算。对此,本院认为,吴志文借款229万元是用于自己收购格凌公司和天健公司各3%的股权,且该股权也登记在吴志文名下由其实际享有,其与黄志奇另行签订《借款合同》,该《借款合同》相对独立于其他合同,吴志文应按该合同的约定承担相应的民事责任,其提出不负有返还义务、利息应从判决生效后起算的主张与《借款合同》的约定不符,缺乏事实依据,本院予以驳回。

  另外,吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明在原审反诉主张黄志奇违反《合作协议书》中关于竞业禁止、保守商业秘密和知识产权等相关约定,实施了侵犯商业秘密和同业竞争的行为,诉请黄志奇赔偿经济损失。吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明的起诉与本案黄志奇的起诉不是基于同一法律关系,不构成反诉,原审法院作为反诉受理并在本案中合并审理不当。但鉴于格凌公司、天健公司、盛菊明对原审判决未提出上诉,吴志文上诉对原审判决驳回其反诉请求也未提出异议,故本院对原审判决驳回吴志文、格凌公司、天健公司、盛菊明全部反诉请求的判项予以维持。

  综上所述,原审判决认定事实清楚,但处理结果部分欠当,本院予以纠正。吴志文上诉要求改判驳回黄志奇对其诉讼请求的理由不能成立,本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项、第一百七十五条的规定,判决如下:

  一、维持广东省珠海市中级人民法院(2009)珠中法民四初字第13号民事判决第二、三、四、五、六、八项;

  二、变更广东省珠海市中级人民法院(2009)珠中法民四初字第13号民事判决第一项为:解除黄志奇与吴志文、珠海市格凌实业有限公司、珠海市天健饮水设备有限公司、盛菊明签订的两份《合作协议书》、《协议书》和《代持股协议》;

  三、撤销广东省珠海市中级人民法院(2009)珠中法民四初字第13号民事判决第七项;

  四、驳回黄志奇的其他诉讼请求;

  五、驳回吴志文的上诉请求。

  二审案件受理费人民币69970元,由上诉人吴志文负担。

  本判决为终审判决。


审 判 长  杜以星

审 判 员  张艮开

代理审判员  邹 莹

二〇一三年十二月十八日

书 记 员  罗 洁


附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。


20200109010243

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