四川南部兴发建设工程有限公司与阿坝藏族羌族自治阿坝州公安局建设工程施工合同纠纷上诉案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 01/04/33四川省高级人民法院

民事判决书

(2013)川民终字第592号

  上诉人(原审被告)四川南部兴发建设工程有限公司。

  法定代表人吴明兴,董事长。

  委托代理人黄海(一般授权),四川天普律师事务所律师。

  被上诉人(原审原告)阿坝藏族羌族自治阿坝州公安局。

  法定代表人吴宗权,局长。

  委托代理人马启寿(特别授权)。系阿坝藏族羌族自治阿坝州公安局经济犯罪侦查支队政委。

  委托代理人韩洪武(一般授权),四川德望律师事务所律师。

  上诉人四川南部兴发建设工程有限公司(以下简称兴发公司)因与被上诉人阿坝藏族羌族自治阿坝州公安局(以下简称阿坝州公安局)建设工程施工合同纠纷一案,不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院(2012)阿中民初字第51号民事判决,向本院提起上诉。本院于2013年9月10日受理后,依法组成合议庭,并于2013年10月15日公开开庭审理了本案。兴发公司的委托代理人黄海,阿坝州公安局的委托代理人马启寿、韩洪武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原判查明:2009年12月底,阿坝州公安局委托的招标代理机构上海第一测量师事务所有限公司就阿坝州公安特警支队阿坝大队、若尔盖大队项目工程向兴发公司发出《中标通知书》,确定兴发公司为阿坝州公安特警支队阿坝大队若尔盖大队项目工程(一标段)的中标人。

  2010年1月16日,阿坝州公安局与兴发公司签订《四川省建设工程施工合同》,工程名称:阿坝州公安特警支队阿坝大队若尔盖大队项目一标段;工程地点:阿坝县城关镇河支大坝。合同价款为15331367元,其中暂列金额为617900元,暂定金额888260元。合同工期总日历天数331天。阿坝州公安局的委托代理人郑祖全、兴发公司法定代表人吴明兴在合同中签字盖章。合同专用条款约定,监理人:四川华泰工程监理有限责任公司,总监理工程师(总监)王庆文;延期开工损失赔偿费及限额约定5000元/天;工程建设项目竣工时间2010年10月30日,异常恶劣的气候条件导致工期延误的,承包人要求发包人延长工期的约定协商解决;承包人的工期延误,除不可抗力的情况外,其余发生所有事件工期均不作调整。逾期竣工违约金的计算方法:每延迟工期一天,违约金为人民币10000元。承包人支付逾期竣工违约金不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务;补充条款中约定:(1)本工程竣工结算价的确定以工程所在地政府审计部门的审核为准。(2)中标人的投标报价的工程量计价清单作为本合同的附件。(3)乙方(兴发公司)承担应由乙方缴纳的所有税收及一切其他费用,在每次支付进度款时按规定向有关部门缴纳。附加条款:本合同经甲(阿坝州公安局)乙(兴发公司)双方协商,以州财政投资评审咨询中心意见为准。

  合同签订后,兴发公司进场施工。2011年4月1日,阿坝州公安局与兴发公司就阿坝基地后续建设问题进行协商,签订《会议纪要》议定:1该项工程继续由兴发公司负责完成,变更施工单位和项目经理,6月底完成工程。余下的所有资金全部保障后续施工,前后工程量单独核算,后期工程量以实际完成工程量为准。2前期债务问题,兴发公司明确专人负责,阿坝州公安局工作组继续工作,协助兴发公司继续清理工程量和债务,按法律程序依法解决。阿坝州公安局和兴发公司联合组成工作组对前期工程量和施工现场进行清理;4月3日,前期核算工作组入场开展核算工作;3施工单位4月2日入场开展前期清理工作。

  2012年1月14日,阿坝州公安局与兴发公司签订《解除合同协议书》,经双方协商达成协议如下:一、终止《四川省建设工程施工合同》;二、及时对工程进行核量结算;三、兴发公司及时派人到马尔康解决工程遗留问题。阿坝州公安局在协议上盖章,委托代理人郑祖全签字,兴发公司的法定代表人吴明兴签字并捺手印。

  合同履行期间,阿坝州公安局通过财政专户于2010年6月10日、2010年8月6日、2010年9月25日、2010年10月27日向兴发公司拨付工程款3600000元、1500000元、4000000元、1000000元,计10100000元;垫支工地守护、民工工资、电费等费用3890520元。2011年5月9日、2011年6月7日、2011年7月4日、2011年7月22日、2011年8月30日、2011年9月20日、2012年1月18日李举昌以兴发公司名义向阿坝州公安局借支工程款1000000元、500000元、500000元、300000元、600000元、1360000元、200000元,计4460000元,该7笔款项均转入兴发公司的银行帐户。

  原审法院依职权对兴发公司提供的证据《5-10月合同外付款报审表》中监理及甲方代表处“庞映军、泽佩”的签字进行鉴定。经四川光明司法鉴定所鉴定,检材上“监理工程师”签名处的“庞映军”签名字迹与样本上的“庞映军”签名字迹不是同一人书写;检材上“甲方代表”签名处的“泽佩”签名字迹与样本上的“泽佩”签名字迹不是同一人书写。

  阿坝州公安局的原审诉讼请求:1依法判令兴发公司承担违约金261万元;2判令兴发公司返还多支付的款项350919620元;3判令兴发公司赔偿阿坝州公安局经济损失952000元;4本案诉讼费、鉴定费、评估费由兴发公司承担。

  原判认为:阿坝州公安局与兴发公司签订的《四川省建设工程施工合同》、《解除合同协议书》是双方真实意思表示,且未违反法律法规的强制性规定,属有效合同。双方签订的《四川省建设工程施工合同》已依约解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。因双方在《四川省建设工程施工合同》中约定,合同价款采用固定综合单价方式确定,以州财政投资评审咨询中心意见为准。应按照阿坝州财政投资评审咨询中心《阿坝州特警支队阿坝住勤大队基地建设项目已完成工程结算审核报告书》、《阿坝州特警支队阿坝住勤大队基地建设项目已完成工程漏报补充结算审核报告书》审核的已完工程造价11814858元(11673009元+141849元)确定结算价款。兴发公司称该评审报告不应采信的主张不能成立。

  兴发公司提供的2010年5月2日《关于特警阿坝大队工程延迟开工损失的报告》,有监理庞映军的签字,证人庞映军出庭时认可该事实,能证实由于阿坝州公安局原因而导致延期开工20天。由于阿坝州公安局未在该报告中签字确认赔偿金额为391440元,应按双方合同约定的延期开工损失赔偿及限额约定为5000元/天,该损失应为100000元。兴发公司主张的因雷击变压器损坏造成台班费用损失,因有阿坝州公安局现场人员泽佩签字,该费用已计入《阿坝州特警支队阿坝住勤大队基地建设项目已完成工程漏报补充结算审核报告书》。原判对兴发公司称该费用未计入工程造价的主张不予支持。

  兴发公司主张的风灾损失系兴发公司临建设施受损,按照双方原合同通用条款第2131(21)约定,应各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用。

  原审法院依职权对兴发公司提供的证据《5-10月合同外付款报审表》中监理及甲方代表处“庞映军、泽佩”的签字进行鉴定。四川光明司法鉴定所在法院鉴定名录内,有文书鉴定资质,是双方在原审法院主持下随机抽选而定,对鉴定对比样本双方亦认可,原审法院对该鉴定结论予以采信。原审法院对兴发公司提供的《5-10月合同外付款报审表》证据不予采信。兴发公司以鉴定机构与阿坝州公安局有利害关系及鉴定方法有瑕疵为由申请重新鉴定,原审法院经审查认为兴发公司申请重新鉴定的理由不能成立,不予准许。

  兴发公司主张有增加工程量,但未提供相关证据证明,原审法院对于兴发公司的该项上诉请求不予支持。

  兴发公司已完成涉案工程核定造价和延迟开工损失总价款为11914858元。双方均认可合同履行期间,阿坝州公安局通过财政专户向兴发公司拨付工程款10100000元;垫支工地守护、民工工资、电费等费用3890520元。2011年5至2012年1月期间,李举昌在借工程款期间系兴发公司的项目经理,李举昌以兴发公司名义向阿坝州公安局借支工程款4460000元,阿坝州公安局将该款项均转入兴发公司的银行帐户,该借款系双方因建设工程施工合同产生的借款行为,兴发公司称该借款系阿坝州公安局与李举昌之间的借贷关系,与兴发公司无关的主张不成立,原审法院不予支持。阿坝州公安局已支付、垫支、借支工程款共计1459890520元。该工程中,兴发公司已完成工程核定造价和延迟开工损失总价款为11914858元,兴发公司应返还阿坝州公安局多支付工程款268404720元。

  双方终止合同是因为兴发公司不能按原合同约定时间竣工。在双方签订的解除合同协议中,阿坝州公安局也未明示放弃要求兴发公司承担违约责任和赔偿损失,阿坝州公安局要求兴发公司承担合同终止前因兴发公司违约造成的经济损失及违约责任的请求,原审法院予以支持。

  根据原合同约定,合同工期除不可抗力外不作调整,工程竣工时间为2010年10月30日,至双方终止合同时,该工程未竣工,2010年冬季停工时间为2010年10月20日,2011年春季开工时间为2011年4月3日,扣除阿坝州公安局延误开工时间20天,2010年风灾1天,阿坝县2010年冬季停工期,涉案工程应在2011年5月4日竣工,至解除合同前工期延误共计255天。兴发公司未按合同约定竣工构成违约,应当赔偿阿坝州公安局因违约遭受的损失。

  阿坝州公安局提供的租房合同、支付凭证证实,2011年5月1日至2011年12月7日为特警租房居住,每月租金25000元,兴发公司未按合同约定竣工,给阿坝州公安局造成的租房损失5月4日至31日为22580元,6月至11月各25000元,12月1日至7日为564516元,计17822516元,兴发公司应予赔偿。

  按原合同约定,兴发公司延期竣工时间为255天,应支付违约金255万元,兴发公司提出违约金过高,应适当减少,依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定,该违约金已超过已确认损失17822516元的30%,兴发公司要求适当减少主张成立,酌情考虑为5346755元。

  对于罗周所做的填方工程,兴发公司要求在本案中一并审理,在一审庭审过程中阿坝州公安局表示对该项工程愿与兴发公司另行协商。因阿坝州公安局的诉讼请求中不包括罗周所做填方工程,兴发公司也未提出反诉要求在本案对该填方工程的工程款进行结算,该项工程也不属于双方2010年1月16日签订的《建设工程施工合同》结算范围内,该项工程的结算不属于本案的审理范围。

  兴发公司申请追加杨大军、赵海刚、杜明生、李举昌为本案当事人参加诉讼,因兴发公司与阿坝州公安局所签合同未涉及以上人员,原判对于兴发公司的该项申请不予准许。

  兴发公司提交南充市南部县公安局的《立案决定书》,请求中止本案审理,因《立案决定书》系对李举昌、杜明生涉嫌挪用资金犯罪进行立案,并不影响本案审理,兴发公司请求中止审理本案的主张不成立,原判不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定,判决如下:一、兴发公司返还阿坝州公安局超付工程款268404720元(贰佰陆拾捌万肆仟零肆拾柒元贰角零分);二、兴发公司赔偿阿坝州公安局租房损失费17822516元(壹拾柒万捌仟贰佰贰拾伍元壹角陆分);三、兴发公司支付阿坝州公安局违约金5346755元(伍万叁仟肆佰陆拾柒元伍角伍分)。以上款项共计291573991元(贰佰玖拾壹万伍仟柒佰叁拾玖元玖角壹分),于判决生效后十日内一次性给付;四、驳回阿坝州公安局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费61298元,阿坝州公安局负担20000元,兴发公司负担41298元;鉴定费11070元,由兴发公司负担。

  宣判后,兴发公司不服,向本院提起上诉,其主要上诉理由为:一、原审审理程序违法。一是李举昌挪用工程款一案已经立案侦查,按先刑后民原则,本案应中止审理。二是兴发公司出借资质给赵海刚、苍晓刚承包本案工程,赵海刚、苍晓刚将本案工程转包给杜明生,其后兴发公司与阿坝州公安局协议将剩余工程由李举昌实施,应追加赵海刚、苍晓刚、杜明生、李举昌为本案第三人。三是原审法院依职权对《5-10月合同外付款报审表》中监理及甲方代表处“庞映军、泽佩”的签字进行鉴定违法。二、原审判决认定事实错误。原判以兴发公司否认的阿坝州财政投资评审咨询中心的评估结论为依据认定本案工程总价款错误。二是应当将罗周完成的土方回填工程价款一并纳入本案审理范围,原判以罗周完成的工程量不属于本案合同范围,不属于本案审理范围错误。三是李举昌出具的借条上没有兴发公司或本案工程项目部的名称,阿坝州公安局没有提交证据证明借款用于本案工程,且阿坝州公安局不按合同约定按实际工程进度的70%支付工程款导致李举昌挪用工程款,原判判令由兴发公司承担借款返还责任违反法律规定。三、原判认定过错责任不明。原判未判令阿坝州公安局赔偿延期开工致兴发公司损失承担违约责任错误。在终止协议中,阿坝州公安局未主张兴发公司承担违约责任,放弃了请求违约赔偿的权利。在该协议生效后,兴发公司没有违约事实或行为,原判判令兴发公司承担违约责任错误。五、原判适用法律错误,原判判令兴发公司既承担赔偿违约损失,又判令承担违约金违反了法律规定。上诉请求:撤销原判第一项、第二项、第三项,改判驳回阿坝州公安局的诉讼请求或将本案发回重审;2本案第一审、第二审案件受理费由阿坝州公安局承担。

  阿坝州公安局答辩称:一、李举昌不是本案合同的当事人,李举昌涉嫌挪用资金一案不影响本案审理。赵海刚、苍晓刚、杜明生、李举昌不是本案合同主体,兴发公司请求应追加赵海刚、苍晓刚、杜明生、李举昌为本案第三人无事实依据和法律依据。双方所选鉴定机构不一致,双方同意由原审法院指定鉴定机构,并对检材予以确认,鉴定不违反法律规定。二、双方在合同中约定合同价款采用固定综合单价方式确定,以州财政投资评审咨询中心意见为准。原判结合双方约定及评审报告的真实性予以采信是正确的。三、罗周不是本案合同的当事人,兴发公司没有反诉请求对罗周填方工程进行结算,罗周填方工程不属于本案合同范围,不应在本案中一并审理。四、李举昌是本案工程的项目负责人,其行为代表兴发公司,借款付至兴发公司账户,阿坝州公安局对借款没有过错。五、合同没有约定延误开工要承担违约责任。兴发公司请求赔偿延期开工损失无事实依据。请求:驳回上诉,维持原判。

  二审中,阿坝公安局提交了以下证据材料:第一组证据:1阿坝藏族羌族自治州人民政府阿府发(2008)7号《阿坝藏族羌族自治州本级财政投资建设项目评审管理办法试行办法》;2阿坝藏族羌族自治州机构编制委员会阿编发(2004)30号《关于同意州财政局成立阿坝州财政投资评审咨询中心的批复》;3阿坝藏族羌族自治州财政投资评审中心《事业单位法人证书》及《组织机构代码证》;4阿坝藏族羌族自治州投资评审中心简介和章程;5《全国建设工程造价员资格证书》。用以证明阿坝藏族羌族自治州财政投资评审咨询中心具有工程概算、预算、决算资质,李建中个人具有造价认定资质。第二组证据材料:1《阿坝州公安特警支队阿坝大队若尔盖大队项目土石方施工招标文件》;2《中标通知书》;3《工程量清单》;4四川华泰工程建设监理有限责任公司阿坝藏族羌族自治阿坝州公安局项目部关于特警支队阿坝大队建设项目场地回填的证明、施工监理日志、会议纪要;5赵海刚于2012年6月出具的《证明》1份;用以证明阿坝州公安局与兴发公司签订的合同不包含土石方回填工程,阿坝州公安局对罗周进行回填土石方工程不清楚,阿坝州公安局派驻现场的民警明确表示未经同意罗周不能单方面进行土石方回填。阿坝州公安局进行公开招标由云南九州建设集团有限公司进行土石方回填工程。

  兴发公司提交了以下证据材料:1银行转款凭证12份,用以证明兴发公司除了将阿坝州公安局借支的446万元全部转付给了李举昌外,还额外支付了李举昌90万元。2杜明生与罗周签订的《项目土石方回填合同》;3罗周出具的收条3份,用以证明杜明生与罗周签订了工程清单外土石方回填合同并全部履行,兴发公司承担了土石方回填价款的支付义务,阿坝州公安局应当按照其主持调解的土石方回填金额1926572元支付给兴发公司;4二审中,兴发公司提交了南部县公安局经济犯罪侦查大队于2013年10月11日向四川博笃律师事务所出具的一份《函》,该《函》载明:“南部县公安局经济犯罪侦查大队决定对李举昌、杜明生在阿坝州公安局阿坝县特警训练基地建设项目中,涉嫌挪用资金一案予以立案侦查”,用于证明本案应中止审。

  针对阿坝州公安局提交的证据材料兴发公司的质证意见为:对第一组第1项证据的真实性无异议,对合法性和关联性有异议;对第2项证据的真实性、合法性、关联性无异议,但认为不能到达其证明目的。对第3项、第4项、第5项证据的真实性无异议,对合法性和关联性有异议,认为该证据只能证明阿坝藏族羌族自治州人民政府对财政投资项目的内部管理程序,财政评审咨询中心无建设工程造价评估的资格。李定中虽具有造价员资格,但其资格转入不具有建设工程造价评估资格的阿坝州财政投资评审咨询中心后,李定中不能对外进行工程造价评估。因第二组第1项、第2项、第3项证据材料因是复印件,对其真实性、合法性和关联性均有异议。对第二组第4项、第5项证据的真实性、合法性和关联性均有异议。

  针对兴发公司提交的证据材料阿坝州公安局的质证意见为:认可兴发公司提交的第1项证据。对于第2项、第3项证据不予认可,认为罗周进行土石方回填不属于本案审理范围。对于第4项证据的真实性无异议,但认为不能证明本案具有中止审理的法定情形。

  本院认证意见为:因阿坝州公安局提交的第一组第1项、第2项、第3项、第4项、第5项证据具有真实性、合法性和关联性,本院予以采信。阿坝州公安局提交的第二组证据材料因不具有关联性,本院不予采信。因兴发公司提交的第1项证据具有真实性、合法性和关联性,本院予以采信。兴发公司提交的第2项、第3项、第4项证据材料因不具有关联性,本院不予采信。

  二审查明:2012年8月22日,阿坝州财政投资评审咨询中心作出阿州财评审(2012)115号《阿坝州特警支队阿坝住勤大队基地建设项目已完成工程结算审核报告书》核定兴发公司已完工程造价为11673009元。2012年10月21日,阿坝州财政投资评审咨询中心作出阿州财评审(2012)153号《阿坝州特警支队阿坝住勤大队基地建设项目已完成工程漏报补充结算审核报告书》核定兴发公司已完工程核定造价为141849元。兴发公司共计完成工程量价款为11814858元。兴发公司提供的2010年5月2日《关于特警阿坝大队工程延迟开工损失的报告》,有监理庞映军的签字,庞映军作为证人在一审庭审中出庭认可该事实,证实由于阿坝州公安局原因而导致延期开工20天。2011年5月1日至2011年12月7日为特警租房居住,每月租金25000元,兴发公司未按合同约定竣工,给阿坝州公安局造成的租房损失5月4日至31日为22580元,6月至11月各25000元,12月1日至7日为564516元,计17822516元。至双方终止合同时,该工程尚未竣工,2010年冬季停工时间为2010年10月20日,2011年春季开工时间为2011年4月3日,扣除阿坝州公安局延误开工时间20天,2010年风灾1天,阿坝县2010年冬季停工期,涉案工程兴发公司应在2011年5月4日竣工,至解除合同前工期延误共计255天。

  二审另查明:李举昌在借工程款期间系兴发公司的项目经理。李举昌以兴发公司名义向阿坝州公安局借款,借条中均载明借款用于本案工程。其中2011年5月7日、6月4日的借条上均载明借款单位为兴发公司。2011年7月4日、8月2日的借条加盖了兴发公司阿坝大队项目部印章,项目负责人李举昌签字。2011年7月20日、8月29日借条上加盖了兴发公司印章,李举昌签字。兴发公司认可所有款项均转付至兴发公司账户,其后,兴发公司将所有款项转付给了李举昌。李举昌于2011年9月8日向阿坝州公安局出具的借款金额136万元的借条上没有兴发公司,二审中,兴发公司认可阿坝州公安局将该笔借款转入了兴发公司账户。

  2013年10月11日,南部县公安局经济犯罪侦查大队向四川博笃律师事务所出具一份《函》,该《函》载明南部县公安局经济犯罪侦查大队决定对李举昌、杜明生在阿坝州公安局阿坝县特警训练基地建设项目中,涉嫌挪用资金一案予以立案侦查。

  本案二审争议焦点:一、原审审理程序是否违法,包括:1原审应否中止审理,是否违反“先刑后民”原则;2原审是否漏列当事人;3原审鉴定程序是否违法;二、原审判决以阿坝州财政局财评中心的评估报告为依据认定本案工程总造价是否适当;罗周完成的工程量应否纳入本案审理范围;三、李举昌以兴发公司名义向阿坝州公安局借款是个人借款,还是向兴发公司预支的工程款;四、阿坝州公安局应否赔偿因迟延开工致兴发公司的损失;兴发公司应否向阿坝州公安局赔偿损失,原审判令兴发公司向阿坝州公安局赔偿损失的数额是否适当。

  关于原审审理程序是否违法的问题。本院认为,赵海刚、苍晓刚、杜明生、李举昌不是本案合同主体,兴发公司请求追加赵海刚、苍晓刚、杜明生、李举昌为本案当事人的上诉主张因缺乏事实依据和法律依据不能成立,本院不予支持。兴发公司以李举昌涉嫌挪用资金罪为由主张本案应中止审理,本院认为,因本案的审理并不需要以李举昌涉嫌挪用资金罪一案的审理结果为依据,本案不具有应中止审理的法定事由,兴发公司的该项上诉请求缺乏相应的事实依据和法律依据不能成立,本院不予支持。因庞映军、泽佩对《5-10月合同外付款报审表》中监理及甲方代表处“庞映军、泽佩”的签字有异议,原审法院根据案件审理需要依职权对该表中“庞映军、泽佩”的签字进行司法鉴定并无不当,兴发公司上诉主张原审法院依职权委托鉴定程序违法的理由不能成立,本院不予支持。

  因双方在合同中约定合同价款采用固定综合单价方式确定,工程竣工结算价的确定以工程所在地政府审计部门的审核为准。兴发公司虽不认可该评审报告,但没有提交相应的证据证明其主张,故兴发公司的该项上诉理由不能成立。原判以阿坝州财政投资评审咨询中心评审结论认定本案工程价款符合双方约定,并无不当。

  兴发公司上诉主张应将罗周完成的土石方回填工程纳入本案审理范围,本院认为,因罗周完成的土石方回填工程不属于本案合同约定的范围,兴发公司也没有提交其与罗周和阿坝州公安局三方对罗周完成的土石方回填工程量数量和单价进行确认的依据,且兴发公司在本案中没有就罗周土石方回填工程款抵扣本案工程款提起反诉,故罗周完成的土石方回填工程量不属于本案审理范围。关于罗周完成土石方回填工程量及价款,当事人可以另行主张权利。

  因李举昌在向阿坝州公安局借工程款期间系兴发公司的项目经理,李举昌以兴发公司名义向阿坝州公安局借款,所有借条中均载明了借款用于本案工程,其中6张借条载明了借款单位为兴发公司或兴发公司本案工程项目部,并加盖有公司和项目部印章。阿坝州公安局将所有借款汇入了兴发公司的账户,兴发公司对此予以认可。虽然有2011年9月8日李举昌向阿坝州公安局出具的借款金额136万元的借条上没有兴发公司印章,但兴发公司认可阿坝州公安局将该笔借款转入了兴发公司账户。故原判认定李举昌以兴发公司名义向阿坝州公安局借款属于兴发公司向阿坝州公安局借支工程款并无不当。兴发公司上诉主张李举昌以兴发公司名义向阿坝州公安局借款属李举昌个人借款的主张因缺乏事实依据和法律依据不能成立,本院不予支持。

  本案工程因阿坝州公安局原因延期开工20天,兴发公司没有提交相应的损失依据,并且因阿坝州公安局原因导致兴发公司延期开工20天已经在兴发公司违约造成阿坝州公安局延期竣工的时间里进行了扣除,故原判未判令阿坝州公安局向兴发公司赔偿延期开工损失并无不当。根据原合同约定,合同工期除不可抗力外不作调整,除阿坝州公安局原因延期开工20天外,至双方解除合同前因兴发公司原因致本案工程竣工期延误共计255天。兴发公司未按合同约定竣工构成违约,原判依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”的规定,判令兴发公司赔偿阿坝州公安局的租房损失为17822516元并无不当。因兴发公司延期竣工时间为255天,按合同约定应向阿坝州公安局支付违约金255万元,兴发公司在本案一审中提出违约金过高,请求适当减少违约金数额。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定,以违约金已超过已确认损失17822516元的30%,调减约定违约金,认定兴发公司应赔偿阿坝州公安局延期竣工违约金5346755元并无不当。兴发公司上诉主张原判既计算实际损失又计算违约金于法无据的理由不能成立。

  综上所述,四川南部兴发建设工程有限公司的上诉理由均不能成立,本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。

  二审案件受理费30126元,由四川南部兴发建设工程有限公司负担。

  本判决为终审判决。


审 判 长  辜小惠

代理审判员  王 惠

代理审判员  陈 珂

二〇一三年十一月八日

书 记 员  彭扬梅


20200109010433

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