丁前金与宿迁市天地建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷上诉案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 12/46/54江苏省高级人民法院

民事判决书

(2012)苏民终字第0146号

  上诉人(原审被告)丁前金。

  委托代理人顾某,原沭阳县名流世家快捷酒店员工。

  委托代理人高某,原沭阳县名流世家快捷酒店员工。

  被上诉人(原审原告)宿迁市天地建筑装饰工程有限公司。

  法定代表人纪文华,该公司经理。

  破产管理人江苏序阳律师事务所。

  委托代理人冯某,江苏通达声远律师事务所律师。

  上诉人丁前金因与被上诉人宿迁市天地建筑装饰工程有限公司(以下简称天地公司)装饰装修合同纠纷一案,不服江苏省宿迁市中级人民法院(2010)宿中民初字第0073号民事判决,向本院提起上诉。本院于2012年6月15日受理后,依法组成合议庭,于2012年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人丁前金的委托代理人顾某、高某,被上诉人天地公司的委托代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原审经审理查明,2009年12月2日,沭阳县名流世家快捷酒店(以下简称名流酒店)与天地公司共同盖章确认了“名流酒店”装饰工程的工程量清单报价表,报价表载明工程总价为6384925元,并注明“经双方同意按此价格下浮0095%点(不含税收)”。同日,根据该报价表双方当事人签订建筑装饰工程施工合同,合同约定:天地公司(乙方)以包工包料的方式承建名流酒店(甲方)的室内外装饰工程,合同价款为5778350元。工期自2009年8月16日至2010年1月6日。指派王德兵为甲方驻工地代表,负责合同履行。双方商定本合同价款采用固定价格。甲方分六次支付工程款,尾款竣工结算时一次结清。具体为:1、乙方材料设备、人员进场施工付合同价的10%,即577835元。2、工程施工吊顶部分结束付合同价的25%,即144458750元。3、工程施工地面、墙面完成结束付合同价的20%,即1155670元。4、工程结束验收合格后一周内付至合同价的65%,即375592750元。5、2010年2月6日前完成工程总决算,再付工程结算总价的10%。6、2010年4月30日前付至工程结算总价的95%,余款5%作为质保金,保质期满后两周内付清。工程竣工验收后,乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述材料14天内审查完毕,到期未提出异议,视为同意,并在28天内结清尾款。由于乙方原因逾期竣工,每逾期一天,乙方支付甲方1000元违约金。符合付款条件的,甲方不按合同约定拨付款,每拖期一天,按付款额的05%支付滞纳金。工程质保期为一年(自工程结束验收合格之日算起)。合同签订后,天地公司开始施工。2010年1月15日,名流酒店室内装饰工程竣工验收合格。2010年2月,名流酒店开始使用涉案工程。

  2010年10月27日,天地公司诉至原审法院称:2009年12月天地公司与名流酒店签订了建筑装饰工程施工合同,对合同价款、付款方式、违约责任等作出了约定。施工期间名流酒店增加了部分工程,天地公司依约完成了各项工程。合同约定工程价款为5778350元,另增项工程款为9737488元,合计675209880元。名流酒店仅付款3100000元,仍欠天地公司部分工程款未付,另还应给付天地公司逾期付款违约金。因名流酒店已注销,故请求判令原名流酒店的投资人丁前金给付天地公司下欠工程款256296079元及违约金(自2010年4月30日计算至2011年12月31日,以未付款为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍的130%计算)。

  丁前金答辩称:工程款5778350元只是签订合同时的大概数字,实际工程量没有这么多。名流酒店没有违约,相反是天地公司逾期完工违约。亮化工程不是天地公司所做,而是名流酒店自己找人做的。名流酒店已给付工程款400余万元。天地公司没有按合同约定采用装潢材料,且其装潢工程出现严重的质量问题,要求提起反诉。申请对名流世家装修工程的质量进行鉴定。综上,请求驳回天地公司的诉讼请求。

  一审另查明,2010年11月3日,经名流酒店投资人丁前金申请,沭阳县工商行政管理局对名流酒店予以核准注销。

  一审中,天地公司申请对其合同内项目的工程量进行鉴定,并根据双方签字确认的工程量清单报价确认总价,同时申请对合同外的亮化工程造价进行鉴定。原审法院委托江苏天园项目管理集团有限公司(以下简称天园公司)进行了鉴定。天园公司鉴定结论为:1、名流酒店室内外装饰工程的工程造价为590907052元(未下浮);2、合同外亮化工程造价为:19375269元(未下浮);3、争议部分工程造价为:14607404元(未下浮)。争议部分主要为:1、天地公司主张甲方另行安排的休息大厅进门处混凝土墙面洞口扩大增加费用9500元;2、天地公司主张甲方另行安排的衣柜钛合金移门51698㎡,计价8013190元;3、天地公司主张漏审窗纱132331㎡,计价926317元;4、天地公司主张漏审卫生间墙面防水合计1585㎡,计价4717897元。

  一审中,丁前金主张天地公司没有按照合同约定使用装饰材料,并存在严重质量问题,申请对上述问题进行鉴定。原审法院依法委托南京建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定。因丁前金未按规定缴纳鉴定费用,原审法院依法终结该鉴定程序。丁前金提起反诉,但因其未在原审法院指定的期限内交纳反诉费用,该院裁定按其自动撤回反诉处理。

  本案一审的争议焦点为:1、除亮化工程外,名流酒店装饰装修工程的工程价款应当如何确定?2、亮化工程是否是天地公司承做,亮化工程价款应当如何确定?3、名流酒店已付工程款的数额应如何确定?4、名流酒店是否存在逾期付款的违约行为?违约金如何确定?

  原审法院认为:

  关于第一争议焦点,本案的工程造价鉴定结论正稿出台后,原审法院已送达双方当事人并告知双方应在指定期限内提出书面质证意见,逾期不提出,则视为没有异议。双方当事人均未在指定期限提出书面质证意见,故对该鉴定结论予以确认。丁前金认可根据鉴定结论计算的总价下浮95%,故原审法院确定本案除亮化工程之外无争议部分的装饰工程的造价为534770882元(590907052×905%)。丁前金主张天地公司提供的材料不符合合同约定及存在严重质量问题,因丁前金经原审法院催告既未交纳反诉费用,亦未交纳鉴定费用,故对其主张不予支持。关于鉴定结论中列明的争议部分费用,对天地公司的主张不予支持,上述费用不计入总工程款。

  关于第二争议焦点,名流酒店的亮化工程是否系天地公司所做?天地公司提供了较为充分的证据加以证实,证据可以相互印证,能够形成证据锁链。而丁前金主张亮化工程系其自己找人承做,却未提供证据加以证实。故对于天地公司主张亮化工程系该公司承做予以支持。丁前金应当向天地公司支付亮化工程的工程款。根据鉴定结论,亮化工程的工程造价为19375269元,天地公司同意按照总造价下浮95%,故亮化工程款项为17534618元(19375269×905%)。

  关于第三争议焦点,天地公司认可已收取名流酒店工程款2685000元,并同意以袁润东个人债务100万元冲抵工程款,对此双方均无异议,故上述款项应从总工程款中扣除。对于天地公司不认可的款项,其中:1、2009年10月23日的50万元,因收条上明确载明系“金色巴黎”工程款,天地公司不同意抵作本案工程款,故不应作为本案已付款项。2、2009年8月7日袁润东收款5000元、2009年7月7日陈志亮的借款5000元、2009年7月4日耿江船的借款1000元,天地公司主张均系金色巴黎工程的相关款项,虽然上述条据未注明系哪个工程的款项,但根据双方就本案签订的施工合同,本案名流酒店的装饰工程工期自2009年8月16日至2010年1月6日,且未约定名流酒店需提前预付工程款,而上述款项的时间均在2009年8月16日之前,故关于天地公司提出上述款项与本案无关的主张,予以支持。3、关于丁前金主张冲抵50万元借款的利息款216000元,因该款与本案并非同一法律关系,且天地公司不予认可,故在本案中不予冲抵,丁前金如有充分证据可另行主张。

  综上,丁前金应付天地公司的工程款为5523055元(534770882元+17534618元),已付3685000元,尚欠1838055元。

  关于第四争议焦点,承包人承建的工程经竣工验收后,发包人应当及时支付工程价款。本案中,丁前金虽然对天地公司提供的竣工验收材料上该公司印章的真实性不予认可,但既未申请对该公章进行鉴定,亦未提供相反证据推翻该份加盖了监理单位、设计单位、建设单位、施工单位印章的竣工验收记录,故原审法院对该份竣工验收记录的真实性予以确认。根据该份竣工验收记录,涉案工程的竣工验收合格的时间应当确认为2010年1月15日。双方合同约定名流酒店应于2010年4月30日前付至工程结算总价的95%,余款5%作为质保金,质保期满后两周内付清。本案工程竣工验收的时间为2010年1月15日,合同约定质保期为一年,故丁前金应于2011年1月29日付清5%质保金。天地公司认可2010年5月4日陈志亮借款5000元、2010年11月5日明确由丁前金代为偿还的500000元袁润东个人借款、清偿期限为2010年12月26日袁润东向丁前金个人借款500000元可冲抵本案工程款。故至2010年4月30日,丁前金欠付天地公司工程款数额为256690225元(5523055×95%-2680000元);至2010年5月4日,欠付天地公司工程款数额为256190225元(256690225元-5000元);至2010年11月5日,欠付天地公司工程款数额为206190225元(256190225元-500000元);至2010年12月26日,欠付天地公司工程款数额为156190225(206190225元-500000元);至2011年1月29日,欠付天地公司工程款数额为1838055元(156190225+5523055×5%)。鉴于涉案工程已经竣工验收,且丁前金已于2010年2月开始使用,故其应当积极进行结算,并于上述约定的时间支付工程款,逾期付款应当支付逾期付款违约金。天地公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍再上浮30%计算违约金,丁前金认为该计算标准过高,原审法院依法调整为中国人民银行同期贷款利率的13倍。

  综上,原审法院认为,天地公司与原名流酒店签订的建筑装饰施工合同系双方当事人的真实意思表示,合法有效,发包方应按照合同约定履行付款义务。发包方逾期未付清工程款,应当承担支付下欠工程款及逾期付款违约金的法律责任。鉴于原名流酒店系个人独资企业,现已被注销,故应由该企业的投资人丁前金承担相关责任。据此,原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判决如下:一、丁前金于判决生效后十五日内给付天地公司工程款1838055元。二、丁前金于判决生效后十五日内给付天地公司欠付工程款的逾期付款利息(以下均按照中国人民银行同期贷款基准利率的13倍为标准计算,取其和:①以256690225元为基数自2010年5月1日计算至2010年5月4日;②以256190225元为基数自2010年5月5日计算至2010年11月5日;③以206190225元为基数自2010年11月6日计算至2010年12月26日;④以156190225元为基数自2010年12月27日计算至2011年1月29日;⑤以1838055元为基数自2011年1月30日计算至2011年12月31日)。三、驳回天地公司的其他诉讼请求。一审案件受理费41316元,鉴定费20000元,合计61316元,由天地公司负担15000元,丁前金负担46316元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  丁前金不服原审判决,向本院提起上诉。

  丁前金的上诉请求为:撤销原审判决,发回重审或改判驳回天地公司的诉讼请求。事实和理由如下:一、原审程序违法。丁前金在一审中没有收到原审法院限期缴纳鉴定费的书面或口头通知,故原审法院认定丁前金未按规定缴纳鉴定费而终结鉴定程序无事实及法律依据。二、原审认定事实错误。1、双方商定合同价款采用固定价格,原审没有按照双方真实的意思表示以固定价确定工程价款,而采用鉴定结论认定本案室内工程款为590907052元错误。2、鉴定错误。鉴定应以装饰工程现场材料进行评估,不应按照书面清单估价。3、原审认定亮化工程是天地公司承做的证据不足。4、原审确定的名流酒店已付款数额有误。名流酒店2009年10月23日支付的50万元、2009年8月7日袁润东收款5000元、2009年8月7日陈志亮借款5000元、2009年7月7日耿江船借款1000元均发生在天地公司施工过程中,应算作已付工程款。名流酒店为天地公司借款50万元承担担保责任,实际发生的216000元利息应由天地公司承担。2009年9月10日丁前金还支付天地公司工程款104586970元,该款应计入已付工程款中。5、原审错误认定天地公司提供的竣工验收记录真实及本案工程已经竣工验收合格。三、原审对违约责任的认定错误。天地公司延误工期,工程质量不合格,违约在先。丁前金不应承担逾期付款利息。

  天地公司答辩认为:1、原审法院程序合法。原审多次通知丁前金缴纳鉴定费,但其拒绝缴纳。丁前金应承担相关法律后果。2、原审认定事实正确。鉴定结论合法有效。亮化工程是天地公司承做的事实不仅有天地公司提供的证据,还有名流酒店工地代表王德兵的证言证明。原审对已付工程款的认定正确。丁前金逾期付款,应承担违约责任。综上,原审判决正确,丁前金的上诉请求及理由不能成立,请求驳回上诉,维持原判。

  双方对原审查明的事实均无异议,本院予以确认。

  二审审理中,上诉人丁前金提供以下两组证据:1、收据一份,日期2009年9月10日,交款单位丁前金,收款方式现金,金额104586970元,收款事由丁前金工程款。加盖印章名称为“宿迁市天地建筑装饰工程有限公司财务专用章”,经办人“纪文华”。2、花立永、潘功农出具的证明各一份,时间分别为2012年7月19日、2012年7月20日,内容均为证明该两人与丁前金有借款往来。上述两组证据证明丁前金支付天地公司工程款104586970元,款项来源为向他人借款。据此主张该笔款项应计入名流酒店已付工程款中。

  被上诉人天地公司对以上两组证据的真实性均不予认可,质证认为证据1上加盖的“宿迁市天地建筑装饰工程有限公司财务专用章”和“纪文华”签名均系伪造,天地公司从未收到该笔工程款。证据2上的证明人身份无法确定,也未到庭接受双方询问,且证明内容与丁前金的证明目的无关联性。

  二审另查明,江苏省沭阳县人民法院2012年4月9日作出(2012)沭商破字第0001-1号民事裁定,认定天地公司符合破产条件,裁定受理申请人沭阳县惠民市场开发有限公司的破产清算申请,指定江苏序阳律师事务所为天地公司管理人。

  本案二审的争议焦点是:1、原审程序是否违法。2、工程价款应如何确定。3、已付工程款如何确定。4、丁前金是否应承担逾期付款的违约责任。

  关于争议焦点一,原审程序是否违法的问题。

  本院认为,一审中,原审法院根据名流酒店的申请,依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案工程质量问题进行司法鉴定,并于2011年10月8日向名流酒店寄送“缴纳鉴定费通知书”,通知其应于收到通知书7日内缴纳鉴定费15万元,逾期视为撤回鉴定申请,将依法终结本案的鉴定。因申请人名流酒店未按规定缴纳鉴定费,江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2011年11月14日向原审法院发结案函,终结本案鉴定程序。名流酒店申请司法鉴定应按规定缴纳鉴定费,其在原审法院书面催缴通知后仍拒不缴纳,应承担相应后果。原审法院终结鉴定程序符合《最高人民法院<关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定>》的有关规定,丁前金上诉主张名流酒店未收到原审法院催缴鉴定费通知及原审程序违法无事实及法律依据,不能成立。

  关于争议焦点二,工程价款应如何确定的问题。

  1、关于鉴定方法问题。

  本院认为,2009年12月2日,双方签订的建筑装饰工程施工合同中约定合同价款5778350元,是根据当日双方确认的工程量清单报价表总价6384925元下浮95%所得。一审中天地公司申请对涉案工程造价进行鉴定,天园公司对实际施工面积进行测量后,以双方确认的工程量清单报价表上的单价计算,结论为合同内工程造价为590907052元,下浮95%后为534770882元,以此作为双方最终结算价格。鉴于丁前金在一审中对启动工程造价鉴定程序未提出异议并主张应以实际工程量计算工程造价,且一审中未对鉴定方法提出异议,故对其提出应按合同约定固定价格确定工程款的上诉主张不予支持。

  2、关于鉴定结论是否可作为认定本案工程造价依据的问题。

  本院认为,天园公司以施工合同、施工图纸、现场实测资料、工程量清单报价等为依据,确定合同内及合同外增加的工程造价,可作为认定工程价款的依据。丁前金上诉主张天地公司没有按照清单报价表上的项目施工,鉴定机构应以装饰工程现场材料进行评估,不应按照书面清单估价。丁前金一审中虽对工程质量申请鉴定,但因未缴纳鉴定费致鉴定程序终结,二审中也未能举证证明天地公司实际施工材料与双方约定材料之间的具体差异,且涉案工程验收合格后已交付使用两年多,目前现场状况也不能真实反映施工质量问题。故对丁前金的该主张不予支持。

  3、关于亮化工程由谁施工的问题。

  本院认为,天地公司主张合同外的亮化工程由其承建,一审中提供了天地公司与案外人王迎松签订的安装合同、材料单、工资单等书证,实际施工人王迎松、姜华修证言等证据证明,名流酒店驻工地代表王德兵证言也印证亮化工程系天地公司找人施工。丁前金虽对上述合同、证人证言的真实性有异议,但不能举证证明亮化公司系自己找他人所做,故原审认定亮化工程系天地公司承做的合同外工程,并判决丁前金支付相应的工程款并无不当。

  关于争议焦点三,已付工程款如何确定的问题。

  本院认为,丁前金上诉主张2009年10月23日支付天地公司的50万元、2009年8月7日袁润东收款5000元、2009年7月7日陈志亮借款5000元、2009年7月4日耿江船借款1000元、天地公司借款利息216000元均应计入本案已付工程款中。其中50万元收条上载明系“金色巴黎”工程款,天地公司不同意抵作本案工程款,故不应计入本案已付款。对于袁润东收款5000元、陈志亮借款5000元、耿江船借款1000元,虽然三人均系天地公司人员,但该三笔款项均发生在涉案工程开工时间即2009年8月16日之前,且收款及借款凭证中均未明确用于涉案工程,故原审未计入本案已付款并无不当。丁前金可另行主张。对于名流酒店为天地公司借款50万元提供担保所支付的216000元利息,因天地公司不同意在本案中结算并对该利息数额有异议,且该款与本案工程款纠纷案件不属同一法律关系,本院不予理涉。

  关于丁前金支付天地公司104586970元是否属实及其主张该款应计入已付工程款是否成立的问题。本院认为,双方在一审中对已付款进行多次核对,丁前金并未提出有该笔104万余元的巨额付款,二审中也未对此作出合理解释。丁前金应对该款实际支付承担进一步的举证责任。虽然丁前金二审中提供的收据上加盖“宿迁市天地建筑装饰工程有限公司财务专用章”及“纪文华”(原天地公司会计)签名的真实性目前尚无法确定,但丁前金不能提供有效证据证明该收据上记载的104万余元款项来源及付款经过。二审庭后补充提供的证人花立永、潘功农出具的“证明”,因两人未到庭,真实性无法确定,且该“证明”内容仅反映两人与丁前金之间存在借款关系,金额和时间与丁前金给付天地公司的104万余元无对应关系,不足以证明该款系从两人处所借。故认定丁前金实际给付天地公司104586970元工程款的证据不足,本院对其主张该款应计入已付工程款不予支持。

  关于争议焦点四,丁前金是否应承担逾期付款违约责任。

  本院认为,根据双方合同约定,2010年4月30日前付至工程结算总价的95%,余款5%作为质保金,保质期满后两周内付清。每迟延付款一天,按付款额的05%支付滞纳金。涉案工程价款总额为5523055元,丁前金已付款3685000元,尚欠1838055元。丁前金逾期付款,应承担违约责任。天地公司诉讼主张按同期银行贷款利率的4倍再上浮30%计算违约金,原审根据丁前金的申请,依法调整违约金为同期银行贷款利率的13倍符合法律规定,并无不当。丁前金上诉主张天地公司未按约定时间竣工,逾期40天,且存在工程材料质量问题,因其在一审中提出反诉未缴纳诉讼费,已按撤诉处理。丁前金可另案主张。丁前金以天地公司先行违约为由提出其不应承担逾期付款利息的上诉主张不能成立,本院不予支持。

  综上,上诉人丁前金的上诉请求及理由均不能成立,本院不予采纳。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。

  二审案件受理费41316元,由上诉人丁前金负担。

  本判决为终审判决。


审 判 长 王 蔚

代理审判员 侍 婧

代理审判员 秦岸东

二○一二年十月三十日

书 记 员 张 霞


20200109124654

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