湖北北航建设工程有限公司等与荣成物业发展(武汉)有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 01/29/38湖北省高级人民法院

民事裁判书

      (2012)鄂民一终字第70号


  上诉人(原审原告):湖北北航建设工程有限公司。

  法定代表人:马如光,该公司总经理。

  委托代理人:倪移生,湖北相宜律师事务所律师。

  上诉人(原审被告)天门荣成置业有限公司。

  法定代表人:何卫东,董事长。

  委托代理人:吕景亚,湖北元申律师事务所律师。

  被上诉人(原审被告):荣成物业发展(武汉)有限公司。

  法定代表人:李树栋,该公司总经理。

  委托代理人:周家齐,湖北元申律师事务所律师。

  上诉人湖北北航建设工程有限公司(以下简称北航公司)与上诉人天门荣成置业有限公司(以下简称天门荣成公司)、被上诉人荣成物业发展(武汉)有限公司(以下简称武汉荣成公司)建设工程施工合同纠纷一案,湖北省汉江中级人民法院于2011年12月20日作出(2011)汉民二初字第27号民事判决。宣判后,北航公司、天门荣成公司不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2012年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人北航公司法定代表人马如光、委托代理人谭友明、倪移生,上诉人天门荣成公司法定代表人何卫东、委托代理人吕景亚,被上诉人武汉荣成公司法定代表人李树栋、委托代理人周家齐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  北航公司诉称:2006年12月16日,北航公司与武汉荣成公司签订了一份《荣成物流配送中心建筑工程施工执行合同》,合同对该工程项目的工程概况、工程承包内容与范围、工期、质量标准、价款、支付结算方法及违约责任等事项进行了明确约定。合同履行过程中,北航公司与武汉荣成公司及其法定代表人李树栋签订了三个补充协议和一个谅解备忘录。2007年4月23日,北航公司与天门荣成公司会同设计单位和监理单位对地槽进行了验收并签署了验收记录。2007年12月12日,北航公司与天门荣成公司会同设计单位和监理单位,对基础和主体工程进行了验收并签署了验收记录。2008年7月22日,北航公司与武汉荣成公司会同审计单位对该工程造价进行了确认,审定总造价为517779524元。截止2011年2月,两公司尚欠北航公司工程款193255524元。请求判令武汉荣成公司和天门荣成公司偿付工程欠款193255524元,返还质量保证金50万元,赔偿损失220万元并承担本案诉讼费用。

  一审法院认定,2006年4月19日,天门市发展和改革委员会颁发《湖北省企业投资项目备案证》,项目名称为荣成物流配送中心,项目法人为武汉荣成公司。

  2006年4月19日,天门市规划管理局颁发的《建设用地规划许可证》载明,用地项目名称为荣成物流配送中心,用地单位为武汉荣成公司。

  2006年5月19日,为开发包括涉案项目土地在内的天门市工业园区土地,武汉荣成公司与重庆国恒投资公司共同投资设立天门荣成公司。武汉荣成公司出资100万元,占10%的股份,重庆国恒投资公司出资900万元,占90%的股份。武汉荣成公司的法定代表人李树栋出任天门荣成公司总经理。

  2006年12月4日,天门市人民政府为包括涉案土地在内的天门市工业园土地颁发天国用(2006)第1724号土地使用权证,使用权面积为10532554平方米,土地使用权人为天门荣成公司。

  2006年12月16日,北航公司与武汉荣成公司签订《荣成物流配送中心建筑工程施工执行合同》(以下简称《施工执行合同》),约定:发包人为武汉荣成公司,承包人为北航公司。工程名称为荣成物流配送中心综合楼A栋。工程地点为天门仙北工业园。建设规模为框架三层,建筑面积745568平方米,确保7400平方米左右(以设计施工图为准)。工程承包范围为施工图所含土建。工期为开工日期2007年3月8日,竣工日期2007年11月8日,按实际的开工日期计算,合同工期总日历天数240天。工程质量标准为合格。合同价款为570万元左右。工程计价方式:按2003年版《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》等计算,执行《湖北省建筑安装工程费用定额》三类工程下浮三点取费。工程款支付及结算方式:基础完成付进度款75%;一层现浇板完成付进度款75%;二层现浇板完成付进度款75%;主体封顶完成付进度款75%;工程竣工验收60天内付工程总价款的95%;余5%工程款作保修款,一年保修期满,一个月内一次性付清。工程质保金交纳及退还方法:签订合同时,交纳50万元的工程质保金;封顶7天内退还质保金。违约责任:发包人需按合同约定支付工程款,如未能按期支付工程款和退还质保金,发包人承担每月所交纳质保金5%的违约金,所造成的工期延误责任由发包人承担;在约定的开工日期,承办人按期开工,因承包人原因,未能按期完工,承包人承担相应责任及工程总价款5%的违约金,且每拖延一天罚款500元。合同同时对双方的其他权利、义务、争议处理方式、质保期等进行了约定。

  2006年12月19日,天门市人民政府对天国用(2006)第1724号土地使用权证上土地进行了分割办证,为荣成物流配送中心综合楼A栋工程上的土地颁发了天国用(2006)第1830号土地使用权证,土地使用权人为天门荣成公司。

  2007年1月9日,北航公司向武汉荣成公司交纳工程质保金50万元。此后,北航公司进场进行工程施工。2007年3、4月,天门荣成公司作为建设单位参与了荣成物流配送中心综合楼A栋工程的图纸会审、设计交底、地基验槽等事宜。

  2007年8月7日,北航公司与武汉荣成公司签订一份《补充协议书》,约定:承包人自己融资将工程的第三层施工完毕;将取费标准“下浮三点”取消,完全按三类工程取费计算;发包人在本协议签订之日30天内,给付承包人工程款50万元。协议同时对顺延工期天数等进行约定。

  2007年11月11日,北航公司代表李潭静与武汉荣成公司法定代表人李树栋签订一份《谅解备忘录》,约定:计价方式为完全按三类工程取费;工程按规定取费和人工费调增(按原合同各承担50%的调增)后,总价再上浮3%,作为给承包人的融资补偿;发包人于2007年11月17日前给付承包人30万元,2007年12月10日—2007年12月20日给付90万元,2007年12月30日共计给付300万元(含已付款在内),2007年12月30日退还50万元质保金,2008年4月10日除留保修金外,其余全部付清;超过规定的付款期限,则按应付额300元/万元?月给承包人经济补偿。备忘录同时对塔吊费用、材料价格等进行了约定。

  2007年12月,天门荣成公司作为建设单位对荣成物流配送中心综合楼A栋工程的基础工程、主体工程进行了验收。

  2008年5月31日,北航公司代表李潭静与武汉荣成公司法定代表人李树栋签订一份《补充协议》,约定:对2006年12月16日施工执行合同中约定的人工费调整增加部分由发包人承担50%变更为人工费调整增加部分全部由发包人承担。

  2008年6月5日,天门荣成公司与武汉荣成公司签订《荣成物流大市场工程款问题解决办法的协议》,约定:一、经由武汉荣成公司规划、报批建设的荣成物流大市场8万平方米商业铺面建筑工程款问题应由武汉荣成公司负担;二、由天门荣成公司划出200套商业铺面交由李树栋全权负责处置,包括出售、抵押融资,所处置的款项2700万全部用于支付工程款;三、截止2007年12月,天门荣成公司已付给武汉荣成公司工程款324920万元,加之划给的双方认可价值2700万元的200套商铺,共计给付工程款594920万元。

  2009年5月14日,北航公司与武汉荣成公司签订《荣成物流配送中心建筑工程施工补充合同》(以下简称《施工补充合同》)一份,对2006年12月16日施工执行合同中约定争议处理方式进行变更,由向武汉市仲裁委员会申请仲裁变更为向天门市人民法院起诉。

  2010年1月8日,天门市房地产管理局为荣成物流配送中心综合楼A栋工程颁发了天门市房权证多祥字第00042365号房屋所有权证,所有权人登记为天门荣成公司。

  自2007年6月4日至2011年2月22日,天门荣成公司以该公司或武汉荣成公司的名义给付北航公司工程款共计3345240元。

  另查明,2008年7月25日,武汉荣成公司委托天门市惠通建设工程造价事务所对本案所涉工程造价进行鉴定,该事务所出具了报告书,即2008年的造价审计报告分四个部分:土建工程(即建筑装饰工程)466921908元、防雷工程(即安装工程)454042元、塔吊基础1961064元及签证部分343624元。工程款计算方式为(前三部分之和)×103%+鉴证部分,总额为517779524元。2008年7月28日,北航公司与武汉荣成公司就涉案工程进行结算,武汉荣成公司、北航公司及天门市惠通建设工程造价事务所在《工程造价确认表》上盖章确认,确认工程款总额为517779524元。

  2011年8月,天门荣成公司单方委托湖北惠通建设工程管理有限公司对本案所涉工程造价再次进行鉴定,该公司出具了相应的审计报告。该造价审计报告分三个部分:建筑装饰工程400621334元、安装工程383248元、塔吊基础1899069元。工程款计算方式为(三部分之和)×97%,总额为388602694元。

  荣成物流配送中心综合楼A栋的工程款总额为486112529元。

  一审庭审中,北航公司将第一项诉讼请求变更为请求判令武汉荣成公司和天门荣成公司偿付工程欠款183255524元。

  一审法院认为,为建设荣成物流配送中心综合楼A栋工程,武汉荣成公司与北航公司签订了建设工程施工合同。在合同履行过程中,天门荣成公司参与了图纸会审、设计交底、地基验槽、验收等事宜。因工程款结算问题,北航公司与武汉荣成公司及天门荣成公司产生纠纷。故本案的争议焦点为:北航公司、武汉荣成公司及天门荣成公司三者间的法律关系;北航公司的工程款数额如何确定;北航公司请求的质保金及损失能否予以支持。

  关于北航公司、武汉荣成公司及天门荣成公司三者间的法律关系。北航公司认为,武汉荣成公司负责签订合同和签署造价确认书,天门荣成公司负责施工管理、工程验收及支付工程款,两被告共同完成了涉案工程的建造。且武汉荣成公司系天门荣成公司的股东,武汉荣成公司的法定代表人李树栋同时出任天门荣成公司的总经理,两公司实为“两块牌子、一套班子”。故两公司是涉案工程的共同建设方,对工程款应承担连带偿付责任。

  天门荣成公司认为,武汉荣成公司不享有涉案工程的土地使用权,其无权与北航公司签订合同。合同相对方为武汉荣成公司与北航公司,天门荣成公司与北航公司没有建设工程施工合同关系,没有向北航公司支付工程款的义务。为了支持天门市人民政府的维稳工作,天门荣成公司才代武汉荣成公司支付工程款,且依照天门荣成公司与武汉荣成公司的协议,天门荣成公司已经将所有的工程款全部支付给武汉荣成公司。天门荣成公司不应承担工程款的偿付责任。

  一审法院认为,为了开发包括涉案项目在内的位于天门市仙北工业园的相关土地,武汉荣成公司申请建设用地规划许可证,并与重庆国恒投资公司共同投资设立天门荣成公司。为建设涉案工程,武汉荣成公司与北航公司签订了《施工执行合同》。在合同实际履行过程中,因对建设施工合同中约定的具体内容进行了变更,武汉荣成公司又与北航公司签订了《补充协议书》、《谅解备忘录》、《补充协议》。同时天门荣成公司参与涉案工程的图纸会审、设计交底、地基验槽等事宜,并对该工程的基础工程、主体工程进行了验收。工程竣工后,武汉荣成公司又与北航公司进行了工程造价结算确认。在涉案工程的整个建设流程中,武汉荣成公司与天门荣成公司交叉履行建设施工合同中发包方的权利与义务。而与北航公司签订一系列协议的经手人李树栋既为武汉荣成公司的法定代表人,同时也是天门荣成公司的总经理。对北航公司而言,亦无法区分涉案工程的发包方是武汉荣成公司还是天门荣成公司。天门荣成公司自2007年6月开始以自己名义或武汉荣成公司名义,间断地向北航公司支付工程款,并于2010年1月8日将涉案项目工程的房屋产权证办理在自己名下,天门荣成公司亦已实际履行了合同部分义务并享有合同权利。根据上述事实,认定天门荣成公司与武汉荣成公司系涉案工程的共同建设方。

  关于北航公司的工程款数额如何确定。北航公司认为,北航公司收取的实际工程款为3345240元,但涉案工程项目的工程款总额为517779524元,有2008年经过武汉荣成公司、北航公司及审计单位三方签字认可的《工程造价审计确认表》证实。武汉荣成公司与天门荣成公司尚应支付工程款183255524元。

  天门荣成公司认为,天门荣成公司代武汉荣成公司给付北航公司工程款为3345240元,并向北航公司提供价值43万元的钢材款。李树栋于2006年至2007年给付北航公司工程款85万元。而涉案工程项目的工程款总额为388602694元,有2011年的工程造价审计报告证实。2008年的造价审计报告是按照图纸审计的,不具有客观真实性。北航公司的工程款已实际清偿。

  一审法院认为,因天门荣成公司与武汉荣成公司系涉案工程的共同建设方,按照武汉荣成公司与北航公司签订的一系列协议约定内容及李树栋签字认可的单据作为造价审计结算的凭证合法合理。由此,2008年的造价审计报告经发包人委托鉴定,承包人盖章确认,其所确认的工程款总额可作为确定本案所涉工程款数额的基本依据。因对土建工程审计时,该报告包含了北航公司应当施工而未施工或未施工完毕的项目;对签证部分审计时,核定鉴证部分数额错误,对北航公司提交的“荣成物流配送中心综合楼A栋工程签证项目”中“污水泵抽污水480元”“清理黑色清淤262元”两项,李树栋并没有签字或认可。故本着实事求是和客观真实原则,对北航公司未施工或未施工完毕的项目价值及鉴证部分数额应依法予以核减,最终确定工程款总额,才符合公平正义价值。依照该院调取的证据及2008年、2011年的工程造价审计报告,未施工完毕项目造价为4899782元;未施工项目造价为25772641元;鉴证部分为342880元。故涉案工程的土建工程造价为(466921908-4899782-25772641)=436249485元;防雷工程造价为454042元;塔吊基础造价为1961064元。三项共计438664591元,再上浮3%,即438664591×103=451824529元;加上鉴证部分342880元,北航公司的工程款总额为486112529元。

  关于北航公司请求的质保金及损失能否予以支持。北航公司认为,应由天门荣成公司与武汉荣成公司承担返还及连带赔偿责任。

  天门荣成公司认为,与天门荣成公司无关,不应得到支持。

  一审法院认为,因北航公司向武汉荣成公司交纳了50万元的质保金,该工程已竣工验收并实际使用,合同约定的质保期已过,质保金的返还条件已成就,故天门荣成公司及武汉荣成公司应向北航公司返还质保金。对北航公司请求返还质保金的诉讼请求予以支持。天门荣成公司及武汉荣成公司未按照约定给付北航公司工程款,应依法承担赔偿损失的责任。因北航公司未举证证实其损失情况,故北航公司的损失即为天门荣成公司及武汉荣成公司逾期付款的利息损失。北航公司请求按《谅解备忘录》中约定的逾期付款给予的经济补偿计算损失。该约定实则为对逾期付款违约金的约定,该约定超过了北航公司的实际损失。违约金与损失均以补偿性为基本功能,依法不能并用。在2008年进行造价审计结算时,北航公司未对违约金主张权利,依法视为其对该项权利的放弃。结合本案实际,根据公平原则和诚实信用原则,北航公司的损失以天门荣成公司及武汉荣成公司逾期付款的利息损失为限(按中国人民银行规定的同期贷款利率,以未付工程款的余款151588529元为基数,从2008年7月28日结算之日起计算至偿清之日止)。

  综上,武汉荣成公司与北航公司签订的《施工执行合同》、《补充协议书》、《谅解备忘录》及《补充协议》是武汉荣成公司及天门荣成公司与北航公司间的真实意思表示,内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定,合法有效。武汉荣成公司与天门荣成公司应对北航公司的工程款承担连带清偿责任。北航公司认为天门荣成公司与武汉荣成公司系涉案工程的共同建设方,应承担连带责任的理由成立,予以采纳。北航公司认为天门荣成公司与武汉荣成公司系“两块牌子、一套班子”,因未举证证实,该理由不能成立。天门荣成公司认为,武汉荣成公司不享有涉案工程的土地使用权,其无权与北航公司签订建筑施工合同。武汉荣成公司于2006年12月16日与北航公司签订建筑施工合同时,该涉案工程的土地使用权虽为天门荣成公司所有,但天门荣成公司以放任武汉荣成公司参与合同签订、履行结算并亲自参与合同履行的事实行为对武汉荣成公司的行为予以了认可。故天门荣成公司的该辩称理由不能成立。天门荣成公司认为天门荣成公司与北航公司并无建设施工合同关系、支付工程款系代武汉荣成公司支付的辩称因无事实和法律依据,不予采纳。天门荣成公司认为所有工程款已全部支付给武汉荣成公司,因双方的约定属于内部约定,不能对抗债权人北航公司,且无证据证实武汉荣成公司已将工程款支付给北航公司,故对该辩称不予采纳。北航公司的工程款总额为486112529元,双方对北航公司收取的实际工程款为3345240元并无异议,故天门荣成公司及武汉荣成公司还应向北航公司支付剩余工程款151588529元,返还质保金50万元,并赔偿逾期付款的利息损失。天门荣成公司辩称其向北航公司提供了价值43万元的钢材款,且李树栋向北航公司支付85万元的工程款,因未举证证实,对该辩解意见不予采纳。因此一审判决如下:一、武汉荣成公司及天门荣成公司于判决生效之日起十日内支付北航公司工程款151588529元及利息损失(按中国人民银行规定的同期贷款利率,以未付工程款的余款151588529元为基数,从2008年7月28日结算之日起计算至偿清之日止);二、武汉荣成公司及天门荣成公司判决生效之日起十日内返还北航公司质保金50万元;三、驳回北航公司的其他诉讼请求。上述一、二项,由武汉荣成公司与天门荣成公司互负连带责任。一审案件受理费43860元、诉讼保全费5000元,由北航公司负担2704750元,武汉荣成公司及天门荣成公司承担2181250元。

  一审判决宣判后,北航公司不服,向本院提起上诉称:(一)天门荣成公司、武汉荣成公司应按照协议约定承担逾期付款违约金。根据《谅解备忘录》第5项“超过规定的付款期限付款,则按应付款300元/万元?日给承包方经济补偿,且承包方可随时追要”的约定,天门荣成公司、武汉荣成公司应给付经济补偿金370多万元,但考虑到本案实际情况和支付能力,一审起诉时仅起诉不到190万元的经济补偿金。《工程造价审计确认表》只是造价确认而非工程结算,一审判决以签订《工程造价审计确认表》时未对违约金主张权利,视为北航公司放弃该项权利是明显错误的。(二)天门荣成公司、武汉荣成公司应当按照《谅解备忘录》第6项的规定赔偿北航公司塔吊逾期拆除造成的租金损失。天门荣成公司、武汉荣成公司从未书面通知上诉人拆除塔吊,但北航公司为了避免损失的扩大,于2009年10月底将闲置的塔吊予以拆除,北航公司因此遭受了375万余元的经济损失。(三)本案质保金实为合同履约金,根据双方约定,天门荣成公司、武汉荣成公司应于2007年12月30日前返还50万元质保金而未予返还,应当承担约定的违约责任。综上,请求依法撤销一审判决主文第三项内容,支持北航公司的全部诉讼请求,一审、二审诉讼费及保全费全部由被上诉人承担。

  天门荣成公司答辩称,北航公司的上诉理由与请求均与天门荣成公司无关,请求驳回其上诉请求。

  武汉荣成公司答辩称,关于逾期付款违约金,北航公司与武汉荣成公司在工程结算之前签订的《谅解备忘录》本意是为弥补北航公司延期付款的损失,此后北航公司与武汉荣成公司在《工程造价审计确认表》上签字,至此完成工程结算,故应当以该表上签字确认的时间为起算逾期付款违约金。关于逾期拆除塔吊的租金损失已经计入了2008年惠通公司的工程造价审计之中,不应重复计算。关于质保金的问题,武汉荣成公司早在2007年就已经退还了16万元,故北航公司要求支付质保金利息的诉请与事实不符。

  天门荣成公司上诉称:(一)一审判决认定天门荣成公司为共同建设方无事实依据和法律依据。本案所涉建筑施工合同及补充协议均由武汉荣成公司与北航公司签订,合同中反复确认了发包方与承包方的法律关系,工程款支付过程中,北航公司在每次工程款的收据中确认的付款方亦均为武汉荣成公司。并且,李树栋虽然同时在天门荣成公司和武汉荣成公司任职,但并非天门荣成公司的法定代表人,武汉荣成公司与天门荣成公司是各自独立的法人,武汉荣成公司是持有天门荣成公司10%股份的股东,并不具备法人人格混同的要件,因此,一审判决认定“对北航公司而言,亦无法区分涉案公司的发包方是武汉荣成公司还是天门荣成公司”与事实不符。(二)惠通公司2008年审计报告存在鉴定面积与实际面积不符、鉴定内容实际并未全部施工、未经验收合格以及鉴定人员未进行现场勘验而违反了鉴定基本原则等问题,一审法院采信惠通公司2008年审计报告错误,应依据惠通公司2011年审计报告认定本案工程款造价。(三)北航公司收到43万元钢材款、85万元工程款应计入已付工程款,由于天门荣成公司不是该笔付款行为的当事人,无法就该事实提供证据,一审法院怠于行使调查职权,以天门荣成公司未举证为由不采信天门荣成公司的抗辩理由明显违反法律规定。(四)本案争议的施工合同已约定由天门市人民法院管辖,而北航公司故意提高案件标的规避约定管辖地,故一审法院审理本案违反双方关于管辖的约定,属于程序违法。综上,请求撤销一审判决主文第一项、第二项,驳回北航公司对天门荣成公司的全部诉讼请求,由北航公司承担一审、二审案件诉讼费。

  北航公司答辩认为,请求驳回天门荣成公司的上诉,天门荣成公司和武汉荣成公司应当承担连带责任。

  武汉荣成公司答辩认为,武汉荣成公司和天门荣成公司是相互独立的公司,本案协议均由武汉荣成公司履行,与天门荣成公司无法律关系。此外,武汉荣成公司有新的证据证明除一审认定的已付款外,还有支付给北航公司现金689万元,189吨钢材按约定单价折合746146元、水泥1200吨、石材1980立方、沙1000立方,均应在应支付款项中扣减,目前本案工程款已经履行完毕。

  二审期间,上诉人天门荣成公司提交两份证据:证据一、2008年4月30日《荣成物流项目工程欠款问题协调会议纪要》(以下简称《会议纪要》)及2008年7月9日《关于荣成物流项目欠款问题的协调意见》(以下简称《协调意见》),内容为在天门市政府和信访部门的主持下,武汉荣成公司的总经理李树栋与包括本案北航公司的4个荣成物流项目施工队就工程欠款问题达成一致意见,付款方为武汉荣成公司,与天门荣成公司无关,拟证明本案建设工程施工合同的发包方为武汉荣成公司,天门荣成公司不是共同建设方和合同发包方。证据二、湖北省武汉市中级人民法院(2011)武民终字第900号民事判决书,内容为本案荣成物流项目施工方之一广厦湖北第六建设工程有限责任公司(以下简称广厦六建)与天门荣成公司、武汉荣成公司之间的建设工程施工合同纠纷中,终审判决认定广厦六建与武汉荣成公司是建设工程施工合同的双方当事人,天门荣成公司不承担还款义务,拟证明荣成物流市场项目在施工过程中,天门荣成公司、武汉荣成公司和各个施工队之间的法律关系始终是一致的,天门荣成公司并非合同主体。

  北航公司质证认为,天门荣成公司所提及的证据均不属于新证据,并且也不能证实其证明目的,湖北省武汉市中级人民法院(2011)武民终字第900号民事判决书与本案争议无关,不能作为本案认定事实的依据。

  武汉荣成公司对天门荣成公司提交的证据及证明目的无异议。

  本院认为,《会议纪要》是天门市政府为解决荣成物流项目工程欠款问题,召集天门市信访局、公安局、房管局、仙北工业园管委会有关负责人、武汉荣成公司法定代表人和天门荣成公司副董事长、总经理李树栋以及荣成物流项目4个施工队,经协调磋商达成的一致意见。该纪要明确武汉荣成公司应在2008年5月10日前向北航公司付款100万元,可以采取房屋抵押、银行贷款、社会融资等多种方式支付工程款,武汉荣成公司的付款在2008年5月25日前达到70%以上。李树栋以及北航公司代表李潭静参加了协调会并在该纪要上签字确认。《协调意见》是执行上述会议纪要的具体付款安排,李树栋、北航公司代表李潭静签字确认。上述两份证据证明内容相互印证,均为北航公司与武汉荣成公司在就工程欠款问题协商过程中形成的证据,在北航公司未提交证据证明该纪要不真实的情况下,本院予以采信。湖北省武汉市中级人民法院(2011)武民终字第900号案件中,武汉荣成公司法定代表人李树栋以天门荣成公司名义与广厦六建签订《付工程款协议》,广厦六建依据该协议认为李树栋的行为构成表见代理,要求天门荣成公司与武汉荣成公司连带退还工程保证金、工程款,双方当事人争议焦点问题在于李树栋的行为是否构成表见代理,因此该案与本案事实不同,不能作为本案认定事实的依据。

  武汉荣成公司提交十六份证据:证据1至12,共十二份付款凭证,拟证明除双方已确认的工程款之外,武汉荣成公司还支付了429050元。具体包括:12007年6月18日借支人为李潭静的借支单,金额为1万元;22007年7月12日李潭静出具的收据,载明收到武汉荣成公司工程进度款1万元,北航公司加盖财务专用章;32007年7月30日李潭静出具的收条,载明收到武汉荣成公司25元,加盖“现金付讫”;42007年8月18日李潭静出具借条,载明借到武汉荣成公司工程款2万元,加盖“现金付讫”;52007月8月28日中国光大银行电汇凭证,载明武汉荣成公司向北航公司汇入工程款8万元;62007年9月30日中国农业银行银行卡存款业务单,汇入李潭静2万元;72007年12月30日武汉荣成公司支出证明单,支出20050元;82009年1月30日李潭静出具的收条,载明收到武汉荣成公司3A1栋工程款10万元;92009年4月18日武汉荣成公司支出凭证及银行转账凭证,载明支付李潭静3000元;102009年4月18日武汉荣成公司支出凭证及银行转账凭证,载明支付李潭静1000元;112007年7月7日李潭静出具的收据,载明收到武汉荣成公司工程进度款1万元;122008年6月7日李潭静出具收到武汉荣成公司综合楼3A1栋工程进度款5万元。

  证据13、传真件《荣成置业、物业支付工程款明细表》证明2007年8月28日李树栋支付现金10万元。

  证据14、传真件《荣成物流综合楼3A1栋工程款支付明细表》,拟证明双方确认实际已返还质保金16万元。

  证据15、2007年5月17日北航公司仙北项目部出具的钢材表,合计收到钢材107吨。证据16、2007年5月31日李潭静签字确认的两张送货单,收到钢材共计82859吨,拟证明北航公司共收到武汉荣成公司提供的钢材18986吨,其中30896吨的钢材用于抵扣工程款是符合证据13、14两份传真件约定的,按照双方合同约定3930元/吨的价格,共计抵扣工程款746146元。

  天门荣成公司对以上证据及证明目的无异议。

  经核对证据原件,北航公司质证认为,证据11、12未见付款凭证原件,对真实性有异议。证据13、14均系传真件,其上未见任何当事人书面签字,形成日期不详,故不予认可。证据1、2、3、8无汇款单据供核对,不能作为支付北航公司工程款的证据。证据4、5载明的款项确实发生,但是两笔款项共计10万元,已经计入3345240元中。证据6仅为一张存款业务回单,没有对应收据,证据7仅为支出证明单,无付款凭证,故均不能作为支付工程款的证据。证据9、10只有银行汇款凭证,无法证明付款行为与本案工程相关,故对此不予认可。证据7只是武汉荣成公司内部支出证明单,对此不予认可。证据15是采购钢材计划单,无任何人签字,不能作为证据使用。证据16是钢材送货单,但不能证明为本案钢材抵款。

  本院审核认为,因李潭静为北航公司驻本案工程施工项目代表,故其借支或领取工程进度款的行为应视为北航公司收取工程款。证据1、3借条各一份、证据2收条一份,为李潭静作为北航公司驻本案工程项目代表期间签字确认形成的条据,并加盖“现金付讫”,证据8收条明确表明已经收到工程款10万元,故北航公司认为没有相关支付凭证就不予认定的意见,本院不予采信,上述条据金额共计145000元。证据4、5载明款项均已实际发生,北航公司认为两笔共计10万元已经计入3345240元之中,但未提供相关证据证明其主张,故应认定为3345240元之外的付款。证据6、证据9、证据10为支付到李潭静账户的银行业务回单,因缺乏其他证据佐证与本案工程有关,故不在本案中认定。证据7仅为武汉荣成公司内部支出证明单,因缺乏实际支付完毕的证据,无法证明所载明的20050元已经实际支付,故不予认定。证据11、12因缺乏原件予以核对,故本院对此两笔款项不予认定。证据13、14为传真件,因无法核对达成意思表示一致的双方主体,故北航公司的异议成立,本院对上述传真件及其上载明的付款情况不予认定。证据15缺乏证据形式要件,本院不予认可。证据16因缺乏北航公司接收钢材的证据,无法证明与本案钢材抵款有关,故本院亦不予认可。

  根据新证据的举证质证,二审另查明,除本案各方当事人无异议的3345240元外,武汉荣成公司还向北航公司付款245000元。除本案建设工程施工合同的主体、工程造价、付款情况外,一审认定的其他事实属实且当事人均无异议,本院予以确认。

  本案二审的争议焦点为:工程造价应如何认定;已付工程款应如何认定;北航公司的损失应如何认定;天门荣成公司应否对本案工程欠款承担连带责任。

  (一)关于本案所涉工程造价应如何认定的问题

  上诉人天门荣成公司认为,惠通公司2008年审计报告存在鉴定面积与实际面积不符、鉴定内容实际并未全部施工、未经验收合格以及鉴定人员未进行现场勘验而违反了鉴定基本原则等问题,故一审法院采信惠通公司2008年审计报告错误,应依据惠通公司2011年审计报告认定本案工程款造价。

  本院认为,惠通公司2008年审计报告是依据武汉荣成公司与北航公司签订的《施工执行合同》、《补充协议书》以及《谅解备忘录》作出,关于取费、取消下浮、人工费调整后总价上浮3%、签证部分根据李树栋签字确认的签证单计算,符合武汉荣成公司与北航公司的约定,关于鉴定面积与实际面积的差异仅为编制方法不同而产生,不影响该鉴定报告的客观真实性。而惠通公司2011年审计报告系根据《施工执行合同》以及现场实物计算工程造价,未考虑武汉荣成公司与北航公司在合同履行过程中对原合同的变更和签证增减工程量的情况,故不能客观反映双方当事人对于工程造价认定的真实意思表示。并且,北航公司、武汉荣成公司于2008年7月25日共同在《工程造价审计确认表》上签字,一致认可惠通公司2008年审计报告,因此,一审法院未采信惠通公司2011年审计报告并无不当,天门荣成公司认为应采信惠通公司2011年审计报告的上诉理由不能成立。

  (二)关于本案已付工程款的金额问题

  上诉人天门荣成公司认为,除一审确认的3345240元已付款之外,北航公司收到43万元钢材款、85万元工程款应计入已付工程款。

  本院认为,根据武汉荣成公司在二审期间提交的新证据,武汉荣成公司另行向北航公司支付工程款245000元,其他款项因缺乏证据证明,因此,本院对天门荣成公司认为应在一审已付款基础上增加43万元钢材款、85万元工程款的上诉理由不能成立。

  (三)关于北航公司的损失应如何认定的问题

  上诉人北航公司认为,由于武汉荣成公司分期付款违反约定,应按照《谅解备忘录》第4、5、6条的约定计算逾期支付工程款的违约金、逾期返还50万元质保金的违约金,一审判决按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算工程款利息,以及未判令武汉荣成公司承担逾期返还质保金的违约责任明显错误。因武汉荣成公司至今未书面通知拆除塔吊,故武汉荣成公司应当按照每月25万元承担塔吊损失。

  本院认为,为解决武汉荣成公司逾期付款问题,北航公司与武汉荣成公司签订两份《补充协议》以及《谅解备忘录》对原合同约定进行了变更,最终北航公司与武汉荣成公司对工程造价进行了确认,此时视为双方对工程造价达成了一致意见,北航公司应当按照确认的工程造价支付下欠工程款,至此起算武汉荣成公司逾期付款的赔偿责任,因此,一审法院自2008年7月28日起算下欠工程款损失并无不当。另因逾期付款损失按300元/万元每月计算违约金已经超过了北航公司的实际损失,一审法院以下欠工程款的利息损失为限依法调整违约金数额符合损失补偿原则,故上诉人北航公司要求按照300元/万元每月计算逾期付款损失的上诉理由,本院不予支持。惠通公司于2008年审计报告中的签证项目计算了塔吊补偿费、机械台班费补偿、春节补偿费等多种损失补偿性质的签证费用,其中塔吊补偿费从2007年11月15日算至2008年7月15日,可见,双方已经就合同履行过程中塔吊补偿费达成了一致意见。双方确认工程价款之后,本案合同已经终止履行,在武汉荣成公司、北航公司未重新达成继续施工的一致意见下,北航公司继续在工地留放塔吊属于其应自行承担的费用。因此,北航公司上诉要求武汉荣成公司承担2008年7月15日之后的塔吊补偿费用无事实与法律依据,本院不予支持。关于北航公司事先给付的50万元质保金,虽然名为质保金,但《施工执行合同》中明确约定在签订合同的同时交付,其与该合同中约定的“余5%工程款作保修款,壹年保修期满,一个月内按相关规定甲方一次性付清”性质显著不同。该50万元应认定为履约保证金,系为保障乙方(北航公司)按照合同履行义务的保证。因此,在武汉荣成公司未向北航公司主张违约责任的情况下,应予返还。因双方约定的逾期给付质保金的违约金高于质保金被占用的损失,故本院对上诉人要求按照300元/万元每月计算违约金的请求不予支持,质保金损失调整为从2008年7月28日起计算至偿清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。

  (四)天门荣成公司应否对本案工程欠款承担连带责任的问题

  上诉人天门荣成公司认为,一审判决认定天门荣成公司为共同建设方无事实依据和法律依据,其不应与武汉荣成公司互负连带责任。

  本院认为,从项目建设及合同履行过程来看,虽然本案《施工执行合同》及其后续补充协议的合同主体是武汉荣成公司与北航公司,但武汉荣成公司作为天门荣成公司的发起人,为建设天门荣成公司的办公和营业场所,在天门荣成公司注册成立之前取得本案荣成物流配送中心的建设用地许可证,并对外签订建设工程施工合同开始筹备项目建设。在天门荣成公司注册成立后,本案项目土地使用权人为天门荣成公司,项目建成后亦交由其使用收益,最终荣成物流配送中心综合楼A栋房屋所有权证亦办至天门荣成公司名下。可见,武汉荣成公司系为设立天门荣成公司及其利益对外签订建设工程施工合同,实际受益人、土地使用权人、房屋所有权人均为天门荣成公司,依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持”的规定,北航公司有权要求天门荣成公司承担《施工执行合同》及一系列补充协议项下的责任。因天门荣成公司不是本案合同的相对方,一审判决认定天门荣成公司为共同建设方不当,本院予以纠正,但一审判令天门荣成公司与武汉荣成公司共同支付本案下欠工程款并无不当,天门荣成公司认为其不应承担责任的上诉理由不能成立。

  综上,天门荣成公司作为武汉荣成公司与他人设立的公司和房地产权益所有人、实际受益人,应当对武汉荣成公司与北航公司之间的建设工程施工合同承担责任。因二审期间武汉荣成公司提交新的证据确已证实除3345240元之外另行付款245000元,故本案武汉荣成公司按照建设工程施工合同约定应给付北航公司下欠工程款127088529元,并退还50万元质保金,天门荣成公司认为下欠工程款应另行扣减85万元和43万元钢材款的上诉理由,以及武汉荣成公司认为已经完成给付义务的辩称理由,本院均不予采纳。因武汉荣成公司逾期支付下欠工程款127088529元及50万元质保金,天门荣成公司与武汉荣成公司应共同承担自2008年7月28日至付清之日止的逾期付款损失,该损失以人民银行同期贷款利息为限,北航公司按照《谅解备忘录》的约定计算损失的上诉请求超出了其实际损失,本院不予支持。因天门荣成公司在一审中未按照法律规定提出管辖权异议,对于其认为本案一审管辖错误、程序违法的上诉理由,本院亦不予支持。鉴于二审查清新的事实,本院对一审认定事实予以调整,一审法院以天门荣成公司与武汉荣成公司为共同建设方为由判令上述两公司共同承担责任适用法律不当,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:

  一、撤销湖北省汉江中级人民法院(2011)汉民二初字第27号民事判决;

  二、荣成物业发展(武汉)有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北北航建设工程有限公司工程款127088529元及利息损失(按中国人民银行规定的同期贷款利率,以下欠工程款127088529元为基数,从2008年7月28日结算之日起计算至偿清之日止);

  三、荣成物业发展(武汉)有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖北北航建设工程有限公司质保金50万元,并承担利息损失(利息按中国人民银行规定的同期贷款利率从2008年7月28日结算之日起计算至偿清之日止);

  四、天门荣成置业有限公司对本判决第二、三项承担连带责任;

  五、驳回湖北北航建设工程有限公司的其他诉讼请求。

  一审案件受理费43860元、诉讼保全费5000元,由湖北北航建设工程有限公司负担2704750元,荣成物业发展(武汉)有限公司及天门荣成置业有限公司承担2181250元。二审案件受理费43860元,由天门荣成置业有限公司负担26316元,由湖北北航建设工程有限公司负担17544元。

  本判决为终审判决。

      审 判 长 严   浩

      代理审判员 王   婷

      代理审判员 徐   艺

      二O一二年十二月二十日

      书 记 员 张 之 婧



20200109012938

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