董世福与山东恒泰伟业建设科技有限公司建设工程合同纠纷上诉案

作者:hidy2006  阅读量:1  时间:19小时前
2020/01/09 01/40/09山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2013)济民五终字第601号

  上诉人(原审被告)董世福。

  委托代理人张业春,山东业春律师事务所律师。

  委托代理人解峰,山东业春律师事务所律师。

  被上诉人(原审原告)山东恒泰伟业建设科技有限公司。

  法定代表人王玉军,该公司总经理。

  委托代理人房爱静,山东德康律师事务所律师。

  原审被告董金宝。

  委托代理人张业春,山东业春律师事务所律师。

  委托代理人解峰,山东业春律师事务所律师。

  上诉人董世福因与被上诉人山东恒泰伟业建设科技有限公司(简称恒泰伟业公司)、原审被告董金宝建设工程合同纠纷一案,不服济南市历城区人民法院(2013)历城民初字第46号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2013年10月8日公开开庭审理了本案,上诉人董世福委托代理人张业春、解峰,被上诉人恒泰伟业公司委托代理人房爱静,原审被告董金宝委托代理人张业春、解峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  原审法院认定,原告恒泰伟业公司与中国建筑第五工程局山东公司(简称中建五局)签订合同,约定由恒泰伟业公司承建济南北园大街道路及环境建设第9标段地面桥工程。该工程由被告董金宝、被告董世福以工程项目负责人的身份负责施工。恒泰伟业公司与董金宝、董世福之间属挂靠关系,董金宝、董世福在负责柳行头河地面桥工程的具体施工过程中所实施的行为属于挂靠行为。因上述工程未及时支付工程材料款以及工程设备租赁费,恒泰伟业公司被有关单位和个人起诉,恒泰伟业公司依据(2010)历城民商初字第2072号民事判决书支付案款15000元;依据(2010)历城民商初字第524号民事判决书支付案款16万元、执行费3300元;依据(2009)历城民商初字第1790号民事判决书支付案款75000元,以上共计253300元。

  原审法院认为,董金宝、董世福借用恒泰伟业公司名义承接涉案工程,双方虽未签订挂靠协议,但已形成事实上挂靠关系。所谓挂靠经营,是指具备相应施工资质的施工单位,以内部承包合同的名义,与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同,允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营,并收取管理费的行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定“建设工程施工合同具有下列情形的,应当依据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的。”《建筑法》第二十六条规定:“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”恒泰伟业公司与董金宝、董世福之间的挂靠关系违反法律的强制行规定,应认定恒泰伟业公司与董金宝、董世福双方的挂靠关系无效。

  本案中,恒泰伟业公司明知董金宝、董世福不具备相应的建筑工程施工资质却允许董金宝、董世福挂靠经营,以恒泰伟业公司的名义对外签订施工合同,恒泰伟业公司虽未收取管理费,但这种出借施工资质的行为,违反《建筑法》强制性的规定,恒泰伟业公司存在过错,对董金宝、董世福在涉案工程施工过程中与第三人订立的设备租赁、建筑材料的买卖等行为的后果对外应承担民事责任。

  恒泰伟业公司与董金宝、董世福之间内部责任的分担问题,原审法院认为,工程款由董金宝、董世福实际掌握支配,董金宝、董世福是该工程的利益享有者,根据权利义务统一原则,由该工程带来的风险亦应由董金宝、董世福承担,即董金宝、董世福对涉案工程发生的债权债务享有权利承担义务;恒泰伟业公司未实际占有工程款,亦未收取任何管理费用,其对外承担责任后对董金宝、董世福享有追偿权。恒泰伟业公司要求董金宝、董世福承担恒泰伟业公司垫付的(2010)历城民商初字第2072号民事判决书案款15000元、(2010)历城民商初字第524号民事判决书案款16万元、(2009)历城民商初字第1790号民事判决书案款75000元,以上共计250000元的诉讼请求,予以支持。恒泰伟业公司因迟延履行(2010)历城民商初字第524号民事判决书向法院支付的执行费3300元,因系恒泰伟业公司自行扩大的损失,不予支持。恒泰伟业公司为董金宝、董世福垫付工程款250000元,自垫付之日起产生相应的损失,董金宝、董世福应当承担。恒泰伟业公司要求董金宝、董世福支付利息损失(以253300元为基数自案件起诉日起至判决生效日止按同期贷款利率计算的利息)的诉讼请求,部分予以支持。董金宝、董世福共同承接涉案工程,其系合伙关系,对因涉案工程发生债务承担连带责任。

  原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决:一、限被告董金宝、被告董世福于本判决生效之日起十日内偿还原告山东恒泰伟业建设科技有限公司垫付款25万元及利息(以25万元为基数自2013年1月5日起至判决生效之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元,由被告董金宝、董世福负担。

  上诉人董世福不服原审判决上诉称,一审判决认定董世福与被上诉人恒泰伟业公司之间是挂靠关系及借用资质关系,认定的基础是(2010)历城民商初字第907号判决书,董世福对该判决已经申请再审,并向济南市检察院提出抗诉。不能因为没有提供劳动合同、社会保险缴纳情况等证明,认定董世福与恒泰伟业公司之间不存在劳动关系,应当综合考虑多种条件认定董世福与恒泰伟业公司之间是否存在劳动关系;恒泰伟业公司提供的证人证言无法证明董世福挂靠恒泰伟业公司;恒泰伟业公司出具的《关于北园大街地面桥施工管理人员的调整函》,证明劳动者受用人单位管理,恒泰伟业公司有人事任免的权利。恒泰伟业公司提供的原审被告董金宝与董世福的合作协议是复印件,出自(2007)历城民商初字第2505号案件卷宗,由董金宝提供,但董世福不是该案的当事人,没有进行质证。恒泰伟业公司无法提供原件,董世福一直不认可。董世福提交的向恒泰伟业公司报帐核销清单可以证明恒泰伟业公司对涉案工程实际行使管理支配权。涉案工程的尾款是恒泰伟业公司领取支配的,董世福向一审法院申请到中建五局对尾款领取人进行调查,但一审法院以相关资料未存放于济南为由未予调查。申请向中建五局对涉案工程尾款领取人进行调查。请求发回重审或依法改判。

  被上诉人恒泰伟业公司答辩称,董世福不能提供与恒泰伟业公司之间的劳动合同、工资发放情况及恒泰伟业公司为其缴纳社会保险等直接证据。恒泰伟业公司提供的证人证言能证明董世福挂靠恒泰伟业公司承接工程。董金宝提供的与董世福的合作协议,恒泰伟业公司没有异议,可以作为有效证据。中建五局支付的工程款全部被董金宝、董世福领走,实际掌握支配,也能证明董金宝与董世福是实际承建人。(2010)历城民商初字第907号民事判决书是生效的法律文书,可以作为认定事实的依据。涉案工程尾款由谁领取,应当由董世福举证。请求维持原判。

  原审被告董金宝述称,如果董金宝、董世福挂靠恒泰伟业公司,应当签署挂靠协议,而本案中没有挂靠的协议。既然法院认定挂靠行为,恒泰伟业公司为什么不收取管理费?这不正常。涉案工程尾款全部由恒泰伟业公司从中建五局领取,如果是董金宝挂靠,那恒泰伟业公司为什么能够去领取尾款?没有签订劳动合同是由于恒泰伟业公司不遵守法律的规定所造成的。董金宝从2006年12月5日作为恒泰伟业公司的代理人参加投标,到2007年8月23日向恒泰伟业公司进行财务报帐,董金宝是履行的职务行为,同恒泰伟业公司是一种劳务关系。在一审过程中,董金宝向一审法院提出申请到中建五局调取结款的证据,以证明全部的工程款包括尾款全部由恒泰伟业公司结走,从而证明恒泰伟业公司同董金宝、董世福不是挂靠关系,而是独立的承揽工程,而一审法院告知我们,法院依职权到了中建五局,经调查,中建五局的人员称原北园工程项目部的所有书面材料已经搬运到中建五局武汉总公司,如需调取可以直接到武汉调取。当董金宝要求一审法院到武汉调取证据,一审主审法官没有答复。申请二审法院到武汉中建五局总部将恒泰伟业公司同中建五局财务结帐情况进行调查。

  经审理本院认定,原审认定的事实属实,本院予以确认。

  另查明,在二审期间,董世福提交新证据材料:1、恒泰伟业公司给中建五局北园大街项目部的函告,欲证明恒泰伟业公司对涉案项目的财务具有完全的所有权及相应的管理,财务是独立的;同时也表明,董世福、董金宝同恒泰伟业公司并不存在挂靠关系。2、2008年3月13日,恒泰伟业公司出具的《承诺书》,欲证明恒泰伟业公司对涉案工程的施工具有完全的处分权;同时证明董世福、董金宝与恒泰伟业公司没有挂靠关系,是由恒泰伟业公司独立完成涉案工程的施工。3、2013年4月27日,济南市中级人民法院立案庭出具的《转办函》,欲证明董世福、董金宝对(2010)历城民商初字第907号民事判决书提起再审。以上3份证据足以证明董金宝、董世福与恒泰伟业公司是劳务关系。恒泰伟业公司质证认为,董世福、董金宝与恒泰伟业公司是挂靠关系,所以恒泰伟业公司对董世福、董金宝的财务状况有一定的管理责任;因是挂靠关系,所以中建五局将部分涉案工程款打到恒泰伟业公司帐户,由恒泰伟业公司给中建五局出具发票,这也符合挂靠的特征。该证据也能说明董世福、董金宝能直接从涉案工程中领走款项,是涉案工程的实际承建人。董世福提交的新证据材料2说明停止施工的原因是处理原先遗留的各种问题,及时明确债权关系,顾全大局的前提下做出的承诺;能体现出当时董金宝、董世福对外欠了太多的材料款、人工费等款项,而债权人不断的找恒泰伟业公司,在这种情况下,恒泰伟业公司决定中止董世福、董金宝的挂靠关系,所以对外出具了该《承诺书》。新证据材料3是复印件,不予质证。本院认为,董世福提交的新证据材料1、2,均不能证明董世福、董金宝与恒泰伟业公司没有挂靠关系,恒泰伟业公司有异议,本院不予采信;董世福提交的新证据材料3,不能证明法院对(2010)历城民商初字第907号民事判决书已经再审立案,恒泰伟业公司有异议,本院不予采信。

  本院认为,恒泰伟业公司承建涉案工程后,由恒泰伟业公司对涉案工程进行一定的管理,由董金宝、董世福以工程项目负责人的身份领取涉案工程款并掌握支配,对外租赁施工设备、购买建筑材料并安排人员具体施工,恒泰伟业公司与董金宝、董世福之间的挂靠关系,实为转包,违反了法律的强制性规定。董金宝、董世福在施工过程中对外所欠的材料款及设备租赁费,应当由董金宝、董世福承担。董金宝、董世福因涉案工程未及时支付工程材料款以及设备租赁费,致使债权人以诉讼方式向恒泰伟业公司主张债权,恒泰伟业公司代董金宝、董世福承担责任后,有权向董金宝、董世福追偿。

  董世福称,董世福与恒泰伟业公司之间不是挂靠关系,实际存在劳动关系,证据不足,本院不予采信。董世福提交的向恒泰伟业公司报帐核销清单,只是花费清单,不是由恒泰伟业公司报销的帐目及凭证。关于涉案工程的尾款是否由恒泰伟业公司领取,与恒泰伟业公司在本案中行使追偿权不是同一法律关系,董世福申请向中建五局对涉案工程尾款领取人进行调查,理由不能成立,本院不予准许。董世福请求发回重审或依法改判,证据不足,本院不予支持。原审认定事实清楚,适用法律正确,判决并无不当,本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定,判决如下:

  驳回上诉,维持原判。

  二审案件受理费5100元,由上诉人董世福负担。

  本判决为终审判决。


审 判 长  王胜瑞

审 判 员  高同先

代理审判员  李 静

二〇一三年十月二十九日

书 记 员  杨婷婷


20200109014009

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